A. Frage 1 1 I. Rechtsgrundlage
1. Rechtsnatur des Handelns
a) Verwaltungsakt
(I) Verwaltungsmaßnahme
(1) Amtswalter
(2) Ergebnis
(II) Hoheitliche Maßnahme zur Regelung
(III) Ergebnis
b) Fiktiver Verwaltungsakt
c) Realakt
2. Ermächtigungsgrundlage § 8 I UBO
a) Zuständigkeit des Hausmeisters nach § 8 I UBO
b) Wirksamkeit von § 8 I UBO
(I) Formelle Rechtmäßigkeit von § 8 I UBO 3 (1) Rechtsnatur der UBO
(a) Rechtsverordnung
(b) Verwaltungsvorschrift 4 (c) Öffentlich-rechtlicher Vertrag
(d) Sonderverordnung
aa) 1. Meinung
bb) 2. Meinung
cc) Ergebnis
(e) Verwaltungsakt
aa) Behörde
bb) Hoheitliche Maßnahme
cc) Regelung
dd) Ergebnis
(f) Allgemeinverfügung
(g) Satzung
(h) Ergebnis
(2) Zuständigkeit
(a) Satzungsautonomie
aa) 1. Meinung
bb) 2. Meinung
cc) Ergebnis
(b) Selbstverwaltungsaufgabe
(3) Ergebnis
(II) Materielle Rechtmäßigkeit
(1) Ermächtigungsgrundlage § 58 I HRG iVm. § 2 I UG
(a) Eingriff in Art. 14 I GG
(b) Inhalts-und Schrankenbestimmung
(c) Bestimmtheit
(d) Satzung und Grundrechte
aa) 1.Meinung
bb) 2. Meinung
cc) 3. Meinung
dd) Ergebnis
(2) Ermächtigungsgrundlage
§ 62 I HRG iVm. §§ 12 VII, 19 II UG
(a) Bestimmtheit
(b) Ergebnis
(III) Ergebnis
3. Verwaltungsvollstreckung
a) Landesgesetz
b) § 55 I VwVG NW
(I) Zwangsmittel 15 (II) Zuständigkeit 16 (III) Ergebnis 16 4. Sofortiger Vollzug
a) Grundverwaltungsakt
b)Formelle Rechtmäßigkeit
c) Materielle Rechtmäßigkeit
(I) Drohende oder gegenwärtige Gefahr
(II) Notwendigkeit des sofortigen Vollzugs
(III) Handeln innerhalb der Befugnisse
(1) Formelle Rechtmäßigkeit des fiktiven Va´s
(2) Materielle Rechtmäßigkeit des fiktiven Va´s
aa) Wirksamkeit des § 7 UBO
aaa) 1. Meinung
bbb) 2. Meinung
ccc) 3. Meinung
ddd) Ergebnis
bb) VA Befugnis
aaa) 1. Meinung
bbb) 2. Meinung
ccc) Ergebnis
cc) materielle Rechtmäßigkeit von § 7 UBO
aaa) Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage
bbb) Ergebnis
ccc) Verhältnismäßigkeit des fiktiven Va´s
ddd) Rechtliche und tatsächliche
eee) Ergebnis
(IV) Vollstreckungsadressat
(V) Zwangsmittel
(VI) Verhältnismäßigkeit
(VII) Ermessensausübung
(VIII) Ergebnis
B. Frage 2
I. Einbehaltung nach § 8 II UBO
1. Wirksamkeit
2. Ergebnis
II. Abhängigkeit des Herausgabeanspruchs von Zahlung der DM 10.-
1. Öffentlich- rechtliches Zurückbehaltungsrecht 22 a) Anspruch auf Zahlung
(I) Gebühren
(II) Auslagen
(1) Rechtsverhältnis aus der Ersatzvornahme
(2) Rechtsverhältnis aus dem Verwahrungsverhältnis
(a) analog §§ 688 ff. BGB
aa) Verwahrungsgegenstand
bb) Rechtsverhältnis
cc) Anspruch nach § 689 BGB
aaa) öffentlich-rechtlicher Vertrag
bbb) Ergebnis
dd) Anspruch nach § 693 BGB
aaa) Aufwendungen
bbb) Ergebnis
ee) Anspruch aus GOA
(3) Ergebnis
(III) Ergebnis
Im Foyer der Universitätsbibliothek der Clemens-August-Universität im nordrhein-westfälischen Wolkenburg stehen Schließfächer zur Verfügung, in denen die Benutzer des Lesesaals ihre Sachen mit Hilfe eines eigenen Vorhängeschlosses verschließen können.
Durch eine Vielzahl von "Dauernutzern" werden Schließfächer blockiert, so daß des öfteren sämtliche Schließfächer über längere Zeit belegt sind. Im Foyer stapeln sich aufgrund dessen Taschen, die den freien Zugang zum Lesesaal behindern. Mehrfach kommen Taschen abhanden. In Reaktion darauf erläßt die zuständige Stelle der Universität zu Beginn des Wintersemesters 1997/1998 form- und verfahrensfehlerfrei eine "Benutzungsordnung der Bibliothek der Clemens-August-Universität (Universitätsbibliotheks-Ordnung - UBO)".
Die UBO regelt unter anderem die Nutzung der Schließfächer im Foyer:
"§ 6. Die Schließfächer stehen allen Hochschulangehörigen bei Benutzung
des Lesesaals zur Verfügung. Sie sind mit privaten Vorhängeschlössern zu
verschließen.
§ 7. Die Benutzung der Schließfächer ist nur während der Öffnungszeiten des
Lesesaals (07.30 bis 24.00 Uhr) gestattet.
§ 8. ( 1 ) Schließfächer, die außerhalb der Öffnungszeiten genutzt werden, dür-
fen vom Hausmeister gewaltsam geöffnet werden.
(2) Der Inhalt der geöffneten Schließfächer wird vom Hausmeister ver-
wahrt und gegen eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von DM 10,00 an den Be-
nutzer des Schließfaches herausgegeben."
Die UBO hängt an jeder Schließfachtür. Jurastudentin Susi Sorglos (S) schafft es eines Ta-
ges nicht mehr, ihr Schließfach bis 24.00 Uhr zu leeren. Der Hausmeister bricht daraufhin
das Vorhängeschloß auf und nimmt die im Schließfach liegende Tasche von S an sich. Als
S tags darauf ihre Tasche abholen will, erklärt der Hausmeister unter Verweis auf § 8 Abs.
2 UBO, er könne die Tasche nur gegen Zahlung der Bearbeitungsgebühr von DM 10,00
herausgeben. S hält "das gesamte Vorgehen" für rechtswidrig. Es fehle bereits an einer gesetzlichen
Ermächtigung für das Aufbrechen des Schließfaches, das im übrigen unverhältnismäßig sei.
Schließlich habe der Hausmeister kein Recht, die Herausgabe ihrer Tasche von der Zahlung
einer Bearbeitungsgebühr abhängig zu machen.
Nehmen Sie gutachtlich zu den Fragen Stellung, ob
l. der Hausmeister das Schloß aufrechen und das Schließfach räumen durfte sowie
2. S ihre Sachen nur gegen Zahlung der Bearbeitungsgebühr herausverlangen kann.
I. Das Handeln des Hausmeisters ist möglicherweise statthaft, wenn sein Verhalten einer Rechtsgrundlage entpricht und rechtmäßig ist.
1. Zunächst gilt es zu prüfen, welche Rechtsnatur das Handeln des Hausmeisters hat.
a) Es könnte als Verwaltungsakt nach § 35 S.1 VwVfG NW zu qualifizieren sein.
Nach der Legaldefinition des § 35 S.1 VwVfG NW müßte eine Behörde eine hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalls mit unmittelbarer Außenwirkung erlassen haben.
(I) Es müßte sich also um eine Verwaltungsmaßnahme handeln.
Fraglich ist aber, ob der Hausmeister auf dem Gebiet des öffenlichen Rechts gehandelt hat.
Dann müßte das Handeln des Hausmeisters als behördliches Handeln zu qualifizieren sein. Der Behördenbegriff ist hier in weitem Sinne der Verwaltungsgerichtsordnung (§ 61 Nr. 3 §§ 70 ff., § 78 Abs. 1 Nr.2 VwGO iVm § 1 II VwVfG NW zu verstehen[1] und darf nicht organisatorisch verstanden werden, sondern als Mittel zur Abgrenzung der Verwaltung von der Regierung sowie von der Gesetzgebung und Rechtsprechung[2].
Behörde kann damit die Stelle sein, deren Tätigkeit auf Übertragung hoheitlicher Befugnisse beruht. Nach § 2 UG NW sind Universitäten Körperschaften des öffentlichen Rechts. Diese gelten als selbständige, mit Hoheitsgewalt ausgestattete, Verwaltungsträger, die stets öffentlichen Zwecken dienen.[3] Um verwalten zu können, bedürfen die Verwaltungsträger organisierter Verwaltungsstellen.[4] Unter Verwaltungsstellen versteht man alle durch Organisationsnormen gebildtete Subjekte, die Angelegenheiten des Verwaltungsträgers wahrnehmen.[5] Das bedeutet, daß die Stellen nicht für sich, sondern für den Verwaltungsträger handeln, dessen Einrichtung sie sind. Die Verwaltungsstellen sind deshalb nicht rechtsfähig und werden als Behörden bezeichnet.[6]
Fraglich ist also, ob der Hausmeister als natürliche Person für die Universität behördlich tätig werden kann.
(1) Möglicherweise handelt es sich bei dem Hausmeister um einen Amtswalter. Dann müßte der Hausmeister Inhaber eines Amtes sein und mit der Wahrnehmung der desjenigen Amtes zugewiesenen Aufgaben betraut sein.[7]
Unter Amt im organsiatorischen Sinne versteht man den institutionalisierten, auf eine Person zugeschnittenen Aufgabenbereich.[8] Der Hausmeister hat im Rahmen seiner Tätigkeit Aufgaben zu erfüllen, die der Erhaltung des universitären Betriebs dienen. Es handelt sich also um einen institutionalisierten, auf den Hausmeister zugeschnittenen Aufgabenbereich, mithin ein Amt, welches er inne hat. Aus diesem Grund ist der Hausmeister Amtswalter.[9]
Das Amt ist die kleinste Organisationseinheit innerhalb der Verwaltungsorganisation. Mehrere Ämter bilden in der Regel eine Behörde.[10] Als Amtswalter kann der Hausmeister auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts tätig werden. Er nimmt im Rahmen seiner Tätigkeit Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahr.
(2) Insoweit liegt also ein Handeln einer Behörde vor.
(II) Notwendig ist weiterhin eine hoheitliche Maßnahme zur Regelung.
Die Maßnahme bezweckt nach ihrem objektiven Sinngehalt die Herbeiführung einer Rechtsfolge.
Die Rechtsfolge besteht darin, daß Rechte und/oder Pflichten begründet, geändert, aufgehoben oder verbindlich festgestellt werden.[11]
Hier bricht der Hausmeister das Schließfach der S auf und entfernt deren Sachen. Dies begründet weder Rechte und Pflichten noch werden solche aufgehoben oder festgestellt. Dadurch ist vielmehr ein faktisches Handeln vorhanden. Damit liegt keine direkte Regelung vor.
(III) Aus diesem Grund handelt es sich nicht um einen direkten Verwaltungsakt.
b) Möglicherweise könnte aber in dem Handeln des Hausmeisters ein fiktiver Verwaltungsakt zu erkennen sein.
Der fiktive Verwaltungsakt besagt, daß schlüssig der Erlaß einer entprechenden Grundverfügung gesehen wird, bzw dies fingiert werden kann.[12] Dieser fingierte Verwaltungsakt würde dann konkludent eine Duldungsverfügung enthalten[13]
Die Behörde dürfte nur dann die Sofortmaßnahmen anwenden, wenn sie auch befugt gewesen wäre, einen Grund-Verwaltungsakt zu erlassen, sofern hierzu ausreichend Zeit bestanden hätte. Das früher maßgebliche Motiv für die Schaffung des fingierten Verwaltungsakts hatte als Ziel, umfassenden gerichtlichen Rechtschutz zu erlangen.[14] Das war deshalb nötig, da man nur die Anfechtungsklage kannte.[15] Nur so konnte man auch bei Realakten eine gerichtliche Kontrolle erreichen. Heute hingegen kennt man die Leistungsklage, die im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, sich aber nach § 40 I VwGO NW iVm §§ 43 II, 113 IV VwGO NW ableiten läßt, bei der der Betroffene die Rückgängigmachung der einzelnen Maßnahme erreichen kann und die Feststellungsklage nach § 43 I VwGO NW. Der umfassende Rechtschutz, der nicht mehr vom Vorliegen eines Verwaltungsakts abhängt, macht auch das Motiv, über einen Verwaltungsakt eine gerichtliche Kontrolle zu erreichen, gegenstandslos.
c) Aus diesem Grund handelt es sich bei der Maßnahme des Hausmeisters um einen Realakt.
Da der Hausmeister Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, das Schloß der S zerstört und deren Eigentum ausräumt, handelt es sich um einen für S nachteiligen, belastenden Verwaltungsrealakt auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts.
2. Ein solcher Realakt bedarf einer Ermächtigungsgrundlage.[16]
Diese könnte in § 8 I UBO gesehen werden.
a) Die Zuständigkeit des Hausmeisters für die Durchführung der Maßnahme ergibt sich aus § 8 I UBO.
b) Dann müßte § 8 I UBO zunächst wirksam sein.
(I) Es gilt also zu prüfen, ob die UBO formell rechtmäßig ist.
(1) Zunächst muß die Rechtsnatur der UBO festgestellt werden.
(a) Möglicherweise ist die UBO als Rechtsverordnug einzuordnen.
Rechtsverordnungen sind in bestimmten Formen hoheitlich einseitig erlassene, abstrakte und meist generelle Anordnungen von Regierungs- oder Verwaltungsorganen zur Regelung des staatlichen Verwaltungsverhältnisses mit materiellem Gesetzescharakter.[17] Sie sind als abgeleitete Rechtsquelle Ausdruck einer delegierten Rechtsetzung, einer Dekonzentration der Gesetzgebung.[18] Der Gesetzgeber gibt die ihm zustehende Normsetzungsbefugnis partiell an eine Stelle der bürokratisch- hierarchisch organisierten Exekutive ab. Somit müßte folglich der Universität eine Kompetenz zum Erlaß von Rechtsverordnungen übertragen werden können. Eine derartige Kompetenzübertragung kann aber nur dann stattfinden, wenn der Universität keine eigenmächtige Befugnis zusteht. Eine solche eigenmächtige Befugnis fehlt in Fällen universitätsfremder Aufgaben, mithin ist nur in diesen Bereichen eine Kompetenzübertragung möglich. Die Universität hat eine Universitätsbibliotheks-Ordnung erlassen. Fraglich ist es also, ob der Erlaß der UBO eine universitätsfremde Aufgabe ist. Gemäß § 2 II UG NW nehmen die Hochschulen die ihnen obliegenden Aufgaben als Selbstverwaltungsaufgaben wahr, soweit sie ihnen nicht als staatliche Aufgaben zugewiesen sind. Nach § 4 I UG NW iVm Art. 5 III S.1 GG sind die Hochschulen in Forschung und Lehre frei. Hierunter fallen alle Aktivitäten der Forschung mit allen vorbereitenden Handlungen, sowie Bestimmungen über Inhalt, Methoden und Ablauf von Lehrveranstaltungen.[19] Nur der mit der Forschung und Lehre unmittelbar verbundene Kernbereich der Hochschulverwaltung entzieht sich staatlicher Reglementierung.[20] Des weiteren regelt Art. 16 I Verf NW, daß die Universitäten unbeschadet der staatlichen Aufsicht, das Recht auf Selbstverwaltung haben. Diese Selbstverwaltung erstreckt sich nach § 4 IV S.2 UG NW auch auf die Organisation und ordnungsgemäße Durchführung des Lehr- und Studienbetriebs und auf die Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Studiums. Die Benutzerordnung betrifft Selbstverwaltungsaufgaben insoweit, als durch die UBO erst die Voraussetzungen für den reibungslosen Ablauf des universitären Betriebs, mithin der Forschung, Lehre und Studium, geschaffen werden. Gerade der Hochschulbibliothek kommt eine zentrale Stellung für die Forschung und Lehre zu, da die zweckmäßige Versorgung mit Büchern entscheidend für die Arbeitsmöglichkeiten von Wissenschaftlern und Studenten ist.[21] Staatliche Interessen werden nur insoweit begründet, soweit personelle und finanzielle Konsequenzen durch Erlaß der UBO hervorgerufen werden. Der Hausmeister handelt im Rahmen seines Aufgabenbereichs, so daß für die Hochschule weder weitere personelle noch finanzielle Kosten entstehen. Ein staatliches Intresse läßt sich folglich nicht begründen.
Damit handelt es sich um eine Selbstverwaltungsaufgabe. Der Hochschule kann folglich nicht die Normgesetzgebungsbefugnis des Gesetzgebers abgetreten werden. Die UBO ist demnach keine Rechtsverordnung.
(b) Möglicherweise kann die UBO aber als Verwaltungsvorschrift qualifiziert werden.
Unter Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne sind dabei allgemein solche von leitenden Organen und Ämtern erlassene Rechtssätze zu verstehen, die sich unmittelbar lediglich an ihre nachgeordneten, weisungsabhängigen Glieder, Organe und Ämter als Institutionen richten und die Wahrnehmung ihrer amtlichen, durch Rechtssatz bestimmten Zuständigkeiten kraft Weisungsgewalt des Näheren regeln.[22] Damit handelt es sich um ein "Innenrecht der Verwaltung", das sich nicht rechts-oder pflichtbegründend an bestimmte Personen wendet, sondern lediglich verwaltungsintern die Art der Kompetenzwahrnehmung festlegt.[23] Somit können sich die Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne lediglich unmittelbar an Organe und Ämter als Organwalter, nicht aber an Personen richten. Dann müßte sich die UBO an die Studentenschaft als weisungsabhängige Gliedkörperschaft nach § 71 I S.2 UG NW der Universität richten.
Die UBO richtet sich zwar an alle Hochschulangehörigen, mihin auch an die Studenten, die nach § 11 I Nr. 11 UG NW Mitglieder der Universität sind, jedoch nicht an die Studentenschaft als Gliedkörperschaft. Deshalb kann sich die UBO, qualifiziert als Verwaltungsvorschrift, nicht an die einzelnen Studenten als Personen richten, die die Schließfächer benutzen.
Aus diesem Grund handelt es sich hier nicht um eine Verwaltungsvorschrift.
(c) Es könnte sich bei der UBO um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gem. § 54 VwVfG NW handeln.
Die Legaldefinition des § 54 S. 1 VwVfG NW spricht von einem Vertrag, durch den ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben wird. Voraussetzung für den öffentlich-rechtlichen Vertrag ist zunächst einmal das begriffliche Vorliegen eines Vertrages. Damit muß von dem allgemeinen Vertragsbegriff des Zivilrechts ausgegangen werden.[24]
Der Vertrag ist die von mindestens zwei Personen erklärte Willensübereinstimmung über die Herbeiführung eines bestimmten Rechtserfolgs.[25]
Fraglich ist also, ob die UBO, wenn man sie als öffentlich-rechtlichen Vertrag ansieht, einvernehmlich durch die Universität und Benutzer geschlossen wurde.
Die UBO wurde als Reaktion auf die Zustände im Foyer der Universitätsbibliothek durch die zuständige Stelle erlassen. Der einzelne Benutzer hat lediglich die Möglichkeit, durch Verzicht der Benutzung eines der Schließfächer die Wirkung der Regelung für sich zu verhindern. Weiterhin spricht § 8 II UBO von einer Bearbeitungsgebühr. Dies läßt auf ein Über-und Unterordnungsverhältnis schließen. Deshalb liegt hier keine gleichberechtigte Einflußnahme des Benutzers vor; die UBO wurde einseitig erlassen.
Ein öffentlich rechtlicher Vertrag liegt nicht vor.
(d) Möglicherweise handelt es sich bei der UBO aber um eine Sonderverordnung.
Die Charakterisierung der Sonderverordnungen innerhalb des Systems der Rechtssätze ist nicht ganz eindeutig. Die Lehre der Sonderverordnungen hat sich aus der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis entwickelt.[26] In der Rechtsprechung hat der Begriff der Sonderverordnungen keine Verbreitung gefunden.[27] Von einigen Autoren wird die Existenz der Sonderverordnungen gänzlich abgelehnt.[28]
Aus diesem Grund muß sich zunächst mit der Frage nach der Existenz der Sonderverordnungen auseinandergesetzt werden.
aa) Nach einer Meinung sind mit Sonderverordnungen, jene Vorschriften der Verwaltung gemeint, die innerhalb sog. besonderer Gewaltverhältnisse ergehen.[29] Dabei handele es sich um besondere Rechtsverhältnisse von jeweils sachlicher Eigengesetzlichkeit, die deshalb auch jeweils besondere elastische Ordnungen erforderten.[30] Auch die Hochschule werde traditionell als ein solches besonderes Gewaltverhältnis angesehen, dem sich ihre Mitglieder durch freiwilligen Eintritt unterwürfen.
bb) Die andere Meinung[31] bestreitet die Existenz der Sonderverordnungen. Das Ersatzinstiut der Sonderverordnungen läßt sich nach dieser Meinung nicht halten, da schon durch das Ende der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis die Grundlage für die Sonderverordnungen verloren gegangen seien.[32] Vielmehr sollten die Fälle der Sonderverordnungen als Satzungen, Rechtsverordnungen oder Allgemeinverfügungen unter Beachtung der jeweils für sie geltenden rechtlichen Voraussetzung erlassen werden.[33]
cc) Die Sonderverordnung kann nur im Zusammenhang mit der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis betrachtet werden, da sie sich aus dieser Lehre ableitet. Aus der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis wurde die Lehre vom verwaltungsrechtlichen Sonderverhältnis im Sinne eines Sonderstatus abgeleitet. Folglich muß zunächst auf die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis eingegangen werden. Es ist von der konstitutionellen Staats-und Verfassungslehre des ausgehenden 19. Jahrhunderts entwickelt worden und betrifft die engere Beziehung zwischen Staat und Bürger.[34] Der Aussage dieser Lehre lag darin, daß der in einem besonderen Gewaltverhältnis stehende Bürger gleichsam in den Verwaltungsbereich einbezogen wurde. Die Folge war, daß Grundrechte, ebenso wie der Gesetzesvorbehalt nicht zur Geltung kamen.[35] Damit blieb es der Verwaltung überlassen, die Beziehungen dieser Verhältnisse durch Verwaltungsvorschriften zu regeln. Das Grundgesetz aber hat den Anspruch auf Durchdringung aller staatlichen Bereiche.[36] Spätestens nach Erlaß des Grundgesetzes muß diese Lehre, die rechtstaatliche Freiräume schafft, fragwürdig werden. Mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[37] wurde dann festgestellt, daß Grundrechte auch im Strafvollzug gelten und nur unter den sonst maßgeblichen Voraussetzungen eingeschränkt werden können. Die Existenz eines rechtsstaatlichen Freiraums wurde abgelehnt. Wenn also prinzipiell Grundrechte auch im Strafvollzug gelten, müssen diese erst recht dann gelten, wenn sich Personen durch freiwilligen Eintritt einem Gewaltverhältnis unterwerfen. Seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und der Erstreckung des Gesetzesvorbehalts auf die besonderen Gewaltverhältnisse, ist ihr Anwendungsbereich zunehmend kleiner geworden.[38] Die Exekutive darf lediglich im Rahmen des Art. 80 I GG Rechtsnormen erlassen. Wenn eine Sonderverordnung aber schon diesen Voraussetzungen entspricht, handelt es sich um eine Rechtsverordnung. Die Benennung als Sonderverordnung ist damit überflüssig. Entspricht sie nicht diesen Voraussetzungen und kann sie auch nicht als Satzung oder Verwaltungsakt bestätigt werden, ist sie unzulässig.
Damit ist die UBO keine Sonderverordnung.
(e) Die UBO könnte als Verwaltungsakt gem. § 35 S.1 VwVfG NW zu qualifizieren sein.
Nach der Legaldefinition des § 35 S.1 VwVfG NW müßte die Universität eine hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalls mit unmittelbarer Außenwirkung erlassen haben.
aa) Die zuständige Verwaltungsstelle der Universität, die die UBO erlassen hat, ist als Behörde zu qualifizieren.[39]
bb) Notwendig ist weiterhin eine hoheitliche Maßnahme.
Maßnahme ist jedes zweckgerichtete, zurechenbare Verhalten mit Erklärungsgehalt.[40]
Die Universität hat eine Benutzerordnung erlassen. Damit erklärt sie, unter welchen Voraussetzungen die Benutzung der Schließfächer geduldet wird. Deshalb liegt eine Maßnahme einer Behörde vor. Diese erfolgt auch hoheitlich, da nur der Hoheitsträger, der durch diese Bestimmung die ordnungsgemäße Erfüllung hoheitlicher Aufgaben ermöglicht, Inhaber der Befugnis sein kann, über die Verwendung von Verwaltungsvermögen zu bestimmen.[41]
cc) Weiterhin müßte die Maßnahme der Regelung dienen.
Durch den Erlaß der UBO und deren objektivem Sinngehalt wird unmittelbar die Herbeiführung einer Rechtsfolge, nämlich die Räumung der Schließfächer nach 24.00 Uhr, bezweckt.
Fraglich erscheint hier aber die Vorlage des Erfordernisses einer Einzelfallregelung des § 35 S.1 VwVfG NW. Es müßte sich folglich um einen individuellen Adressaten handeln.
Die UBO richtet sich an alle Benutzer des Lesesaals, denen die Schließfächer zur Verfügung stehen. Ein individueller Adressat ist nicht ersichtlich.
dd) Vielmehr handelt es sich um einen generellen Adressatenkreis; mithin scheidet der Verwaltungsakt nach § 35 S.1 VwVfG NW aus.
(f) Fraglich erschein nunmehr, ob die UBO als Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 VwVfG NW zu qualifizieren ist.
Die Allgemeinverfügung, die in § 35 S.2 VwVfG NW definiert wird, ist ein Verwaltungsakt, "der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft".[42]
Folglich unterscheidet das Gesetz mehrere Arten von Allgemeinverfügungen. Die sogenannte adressatenbezogene Allgemeinverfügung findet sich in § 35 S. 2 1. Variante VwVfG NW. Sie verlangt nach § 35 S.2 1 Variante VwVfG NW einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder betimmbaren Personenkreis.
Dann müßte die Zahl der durch die UBO betroffenen Personen beim Erlaß bestimmt oder bestimmbar gewesen sein. Die Zahl der Hochschulangehörigen ist beim Erlaß der UBO aber zumindest in Zukunft nicht mehr abzusehen. Es sind dann auch solche Personen betroffen, die zum Zeitpunkt des Erlasses noch nicht hochschulangehörig sind, dies aber in Zukunft werden.[43]
Deshalb ist die UBO keine Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2 1. Variante VwVfG NW.
Als weitere Varinate kennt das Gesetz in § 35 S.2 2. Variante VwVfG NW die sachbezogene Allgemeinverfügung, die auch als dinglicher Verwaltungsakt bezeichnet wird.[44] Diese Variante betrifft die öffentliche Eigenschaft einer Sache. Folglich richtet sie sich nicht an eine Person, sondern an eine Sache. Es werden nicht personale Rechte und Pflichten geregelt, sondern der rechtliche Zustand einer Sache. Unmittelbarer Adressat dieser Regelung ist die Sache.[45] Die sachenrechtliche Regelung hat jedoch mittelbar personelle Auswirkungen, da sie Anknüpfungspunkt für Rechte und Pflichten von Personen ist.[46] Die UBO spricht in § 6 S.1 davon, daß die Schließfächer allen Hochschulangehörigen zur Verfügung stehen. Adressat dieser Regelung ist folglich nicht die Sache, sondern die Benutzer. Die Wirkungen auf die Personen sind nicht mittelbar, sondern unmittelbar. Damit scheidet die Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 2. Variante VwVfG NW aus.
In Frage kommt dann die Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 3. Variante VwVfG NW.
Es müßte sich bei der UBO um eine Benutzungsregelung handeln. Folglich müßte die Benutzung einer Sache durch die Allgemeinheit geregelt werden.
"Allgemeinheit" kann hier nur personell verstanden werden. Es handelt sich hierbei um eine Regelung, die Rechte und Pflichten der Personen begründet, die eine konkrete Sache benutzen. Der Unterschied zu der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung liegt darin, daß der Personenkreis beim Erlaß der Regelung zwar unbestimmt ist, er aber durch den Bezug zu einer Sache in gewisser Weise konkretisiert wird.[47] Die UBO regelt die Benutzung der Schließfächer, durch die Hochschulangehörigen, die innerhalb der Universität die Allgemeinheit bilden. Deshalb scheint es naheliegend zu sein, die UBO als Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S.2 3. Variante VwVfG NW zu qualifizieren. Dennoch ergeben sich dabei Bedenken im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht[48] entwickelten Wesentlichkeitstheorie. Die Wesentlichkeitstheorie besagt, das je wesentlicher eine Angelegenheit für die Allgemeinheit oder den Einzelnen ist, desto höhere Anforderungen werden an den Gesetzgeber gestellt. Dies bedeutet folglich, je nachhaltiger Grundrechte des Einzelnen betroffen oder bedroht sind, desto präziser und enger muß die gesetzliche Regelung sein. Aus diesem Grund bedürfen wesentliche Gegenstände der Regelung durch den Parlamentsgesetzgeber. Weniger wesentliche können bereits durch den Verordnungsgeber geregelt werden.
Fraglich ist, ob die Universität als Selbstverwaltungsträger mit entsprechender Normsetzungsmacht wesentliche Entscheidungen, ähnlich dem parlamentarischen Gesetzgeber, der solche Entscheidungen im Gesetz selbst zu treffen hat, entsprechend in einer Satzung treffen muß. Die Hochschulen haben nach Art. 16 I Verf NW unbeschadet staatlicher Aufsicht, das Recht zur Selbstverwaltung. Wie bereits festgestellt, erstreckt sich dieses Selbstverwaltungsrecht auch auf den Erlaß der UBO.
Hier hat die Universität also die alleinige Kompetenz. Deshalb erscheint es sachgerecht, daß auch hier, entsprechend dem parlamentarischen Gesetzgeber, die Wesentlichkeitstheorie eingreift.
Deshalb stellt sich die Frage, ob die UBO eine wesentliche Entscheidung der Hochschule verkörpert. Eine wesentliche Entscheidung läge bereits vor, wenn Grundrechte der Hochschulangehörigen bedroht sind.
§ 8 I iVm § 6 S.2 UBO spricht davon, daß die Schließfächer mit privaten Vorhängeschlössern gesichert werden, diese jedoch nach 24. 00 Uhr aufgebrochen, mithin zerstört werden können. Insofern liegt also zumindest eine Bedrohung des Grundrechts Eigentum nach Art. 14 I S.1 GG vor. Damit handelt es sich um eine wesentliche Entscheidung.
Hier wird die Allgemeinverfügung der besondern Normsetzungsmacht der Hochschule nicht gerecht. Deshalb ist die UBO nicht als Allgemeinverfügung nach § 35 S.2 3. Variante VwVfG NW zu qualifizieren.
(g) Möglicherweise ist die UBO letzlich als Satzung zu qualifizieren.
Eine Satzung ist eine Rechtsvorschrift, die von in den Staat eingeordneten juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihnen gesetzlich verliehenen Autonomie erlassen werden.[49]
Die Universität ist eine dem Staat eingeordnete juristische Person öffentlichen Rechts.[50] Sie ist auch in eigenen Angelegenheiten berechtigt, sich selbst zu verwalten.
Wie bereits festgestellt, handelt es sich bei der UBO um eine bedeutsame Entscheidung, die entsprechend der Wesentlichkeitstheorie, im Satzungswege zu treffen ist.
(h) Damit ist die UBO entsprechend als Satzung zu qualifizieren. [51]
(2) Fraglich ist nun, ob die Universität für den Erlaß einer UBO zuständig ist.
(a) § 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW ist als Generalermächtigung zum Recht auf Selbstverwaltung zu sehen, läßt aber nicht erkennen, ob das Selbstverwaltungsrecht der Hochschule auch die Satzungsgewalt umfaßt.
aa) Nach einer Meinung[52] soll die Satzungsgewalt der Hochschulen nicht in deren autonomen Bereich einbezogen sein. Schon der wichtigste Fall der Satzungsautonomie, nämlich das Recht der Hochschule, sich eine eigene Grundordnung zu geben, werde vom Gesetzgeber nicht als Unterfall des Selbstverwaltungsrechts nach § 58 I S.2 HRG, sondern davon getrennt, in § 58 II S.1 HRG erwähnt. Ein weiteres Argument dieser Auffassung ist, daß selbst das Bundesverfassungsgericht in seinem Hochschulurteil[53] die Begriffe Satungsautonomie und Selbstverwaltung streng unterschieden habe.
Danach ließe sich die Satzungsgewalt der Universität nicht aus ihrem Recht auf Selbstverwaltung ableiten. Aus diesem Grund wäre § 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW keine Ermächtignungsgrundlage für die Satzungsgewalt der Universität.
bb) Eine andere Auffassung[54] sieht in dem Selbstverwaltungsrecht der Hochschule nicht nur die Befugnis zur verwaltungsmäßigen Einzelfallregelung, sondern auch die Kompetenz zur abstrakt-generellen Regelung durch Satzungsrecht. Dies werde durch die Landeshochschulgesetze durchweg bestätigt. Die Satzungsautonomie sei ein notwendiges Element der Regelung der Verwaltung des Großbetriebs wissenschaftliche Hochschule. Nach dieser Auffassung ist die Satzungsgewalt der Hochschule in deren autonomen Bereich einbezogen, mithin reicht § 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW als Ermächtigungsgrundlage aus.
cc) § 2 I S.2 UG NW gibt den Hochschulen unter Hinweis auf Art. 16 I Verf. NW das Recht auf Selbstverwaltung und legt in § 2 IV S. 1 fest, daß die Hochschulen nach Maßgabe des UG ihre Grundordnung als Satzung und die sonstigen zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Ordungen erlassen. Noch im Regierungsentwurf zum WissHG NW war aber in dem damaligen § 5 I S.2 und S.3 das Recht der Selbstverwaltung und die Befugnis zum Erlaß einer Grundordnung zusammengefaßt worden, ohne daß aus der späteren Trennung in § 2 WissHG NW irgendwelche Kosequenzen gezogen wurden.
Deshalb kann der Hinweis der ersten Meinung, daß das Recht der Hochschule, sich eine Grundordnung zu geben, vom Gesetzgeber nicht als Unterfall des Selbstverwaltungsrechts gesehen wird, sondern davon getrennt in § 58 II S.1 HRG erwähnt wird, nicht überzeugen.
Auch das Argunment, daß Bundesverfassungsgericht habe die Begriffe Satzungsautonomie und Selbstverwaltung streng unterschieden, kann nicht gehalten werden. Eine andere Entscheidung[55] weist darauf hin, daß das Gericht bei der Selbstverwaltung einer Ärtzeversorgungsanstalt das Recht, Satzungen mit Rechtswirkung für den vom Tätigkeitsbereich der Selbstverwaltungskörperschaft erfaßten Personenkreis zu erlassen, als ein wesentliches Element der Selbstverwaltung bezeichnet und damit die enge Beziehung zwischen Satzungshoheit und Selbstverwaltung betont hat.
Aus diesem Grund ist die erste Meinung abzulehnen und der zweiten Meinung zu folgen.
Die Satzungsgewalt der Universität ist in deren autonomen Bereich einbezogen, mithin reicht § 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW als Ermächtigungsgrundlage für die Satzungsbefugnis aus.
(b) Wie bereits festgestellt, handelt es sich um eine Selbstverwaltungsaufgabe der Universität, mithin ist sie zuständig für den Erlaß einer Benutzerordnung.
Nach dem Sachverhalt ist die UBO auch form- und verfahrensfehlerfrei erlassen worden.
(3) Sie ist also formell rechtmäßig.
(II) Fraglich ist es, ob die Ordnung auch materiell rechtmäßig ist.
Abzustellen ist hier zunächst auf § 8 I UBO. Dann müßte § 8 I UBO wirksam sein.
(1) Es müßte folglich eine gesetzliche Grundlage für die UBO geben.
Eine solche Grundlage könnte in § 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW gesehen werden.
Ausdrücklich ermächtigt § 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW allerdings nicht zu besonderen Belastungen, insbesondere nicht zu Eingriffen in Grundrechte.
(a) Möglicherweise liegt ein solcher Eingriff in das Eigentum der S nach Art. 14 I GG vor.
Schutzfähiges Eigentum iSd Art. 14 sind alle eigentumsfähigen Positionen in ihrem konkreten Bestand, wobei Innehabung, Nutzung und Verfügung geschützt werden.[56]
Bei dem Schloß der S, das durch die Maßnahme des Hausmeisters zerstört wird, handelt es sich um eine bewegliche Sache, mithin eine eigentumsfähige Position, die zu dem Vermögen der S zuzurechnen ist.
Fraglich ist nun, ob die Maßnahme des Hausmeisters in den Schutzbereich des Art. 14 I GG eingegriffen hat, also eine Enteignung vorliegt, oder ob es sich hier um eine Inhalts-und Schrankenbestimmung handelt.
Die Enteignung ist die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver Eigentumspositionen iSv Art. 14 I zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben.[57] Weiterhin muß nach dem Bundesverfassungsgericht eine zweckgerichtete hoheitliche Maßnahme vorliegen.[58] Merkmal der Maßnahme muß gerade der Entzug des Eigentums sein. Die Finalität des Staatshandelns in Bezug auf die Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten Vermögenssphäre des Einzelnen gehört danach zu dem bundesverfassungsgerichtlichen Enteignungsbegriff.[59]
An dieser Finalität aber könnte es hier fehlen. Die UBO wurde als Reaktion auf die Zustände im Foyer der Universitätsbibliothek erlassen. Sie soll verhindern, daß die Schließfächer von "Dauernutzern" blockiert werden. Insoweit ist § 8 I UBO nicht final auf eine Enteignung ausgerichtet, sondern vielmehr auf die Beseitigung der "Dauernutzer". Deshalb fehlt es schon an der, nach dem Bundesverfassungsgericht, für die Enteignung nötigen Finalität.[60]
(b) Aus diesem Grund liegt keine Enteignung sondern lediglich eine Inhalts-und Schrankenbestimmung vor.
(c) Fraglich ist also, ob § 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW hinreichen bestimmt ist und damit zu Grundrechtsberührungen ermächtigen kann.
Das Gebot rechtsstaatlicher Klarheit und Bestimmtheit setzt auf die Pespektive des Einzelnen ab, d.h. was dieser vorhersehen und berechnen kann.[61] Die Anforderungen an die Bestimmtheit erhöhen sich mit der Intensität, mit der auf der Grundlage der betreffenden Regelung grundrechtlich geschützte Bereiche tangiert werden können.[62]
§ 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW ermächtigt zur Selbstverwaltung. Grundrechtsbeschränkungen sind nicht erwähnt. Es ist für den Einzelnen unklar, ob und inwieweit diese Norm in den grundrechtlich geschützten Bereich eindringen kann.
Die Betroffenen können folglich nicht die Normunterworfenheit und Rechtslage konkret erkennen und ihr Verhalten daran ausrichten.
Aus diesem Grund ist § 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW nicht ausreichend bestimmt.
(d) Umstritten ist die Frage, ob und inwieweit Satzungen ohne spezielle formalgesetzliche Ermächtigung Grundrechte berühren dürfen.
aa) Nach einer Auffassung[63] können Satzungen schon deshalb die Grundrechte der Bürger tangieren, weil sie als Ergebnis einer generellen Verleihung von Autonomie grundrechtsungebunden sind. Staatliches und autonomes Recht seien voneinander zu trennen. Die Art. 1 III GG und Art. 20 II GG, so diese Meinung, machen nur den Staat, nicht aber die autonomen Satzungsgeber zu Grundrechtsverpflichtete. Demzufolge könnte die Satzung das Grundrecht der S nach Art. 14 I GG berühen.
bb) Eine andere Meinung vertritt die These, das Grundrechte autonomiefest seien.[64] Art. 104 GG verlange ausdrücklich die Vorlage eines förmlichen Gesetzes. Dies jedoch ließe sich auf alle Grundrechte projizieren. Die Satzungen dürften nicht nach Art. 14 III GG enteignen, da hierzu ein förmliches Gesetz nötig wäre. Würde man allerdings Art. 14 I GG im Sinne eines materiellen Gesetzesbegriff auslegen, könne die Satzung, trotz Autonomie der Grundrechte, den Inhalt des Eigentums bestimmen. Bei der Satzung handelt es sich um ein materielles Gesetz, das demnach das Eigentum der S nach Art. 14 I GG tangieren könnte.
cc) Eine letzte Auffassung[65] will auf die Wesentlichkeit des Eingriffs abstellen. Der Umfang des parlamentarischen Regelungsvorbehalts könne nicht schematisch festgelegt werden. Er bestimme sich nach der Intensität, mit welcher die Grundrechte der Regelungsadressaten betroffen würden. Es bedürfe jeweils einer besonderen Prüfung anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Wesentlichkeitsmerkmale, was der parlamentarischen Willensbildung vorbehalten ist und was der Exekutive überlassen bleiben dürfe.[66] Läge danach eine wesentliche Berührung vor, könne die Satzung nur mit einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung derartige Tangierungen vollziehen.
Abzustellen sei demnach auf die bereits oben genannte Wesentlichkeitstheorie.
Als wesentlich sind solche Entscheidungen zu betracheten, die als Maßstabsnormen für den erforderlichen Rechtschutz des Bürgers von Nöten sind.
§ 8 I UBO ermächtigt den Hausmeister zum Aufbrechen des Schließsfachs. Damit verbunden ist die Zerstörung privaten Eigentums. Dies verkürzt den Rechtschutz der S, den Art. 14 I GG ihr zugesteht. Es handelt sich folglich um eine wesentliche Berührung, die nach dieser Auffassung dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten ist. Die Satzung könnte damit nicht ohne eine besondere gesetzliche Ermächtigung das Eigentum nach Art. 14 I GG anlangen. § 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW als Generalermächtignung würde auf Grund seiner mangelnden Bestimmtheit dazu nicht ausreichen.
dd) Das mit der ersten Meinung verbundene originäre Autonomieverständnis ist mit der volkssouveränen Ordnung des Grundgesetzes nicht zu vereinbaren. Autonomie ist eingebettet in die Gesamtdemokratie und kann nur im Rahmen des Gesamtgefüges bestehen, das die freiheitliche Verfassung für die staatliche Ordnung vorsieht Deshalb ist diese Ansicht schon untragbar.
Die zweite Meinung, die hier bereits zur Berührung von Art. 14 I GG eine Satzung ausreichen läßt, verkennt, daß hinter den Satzungen oftmals Gruppeninteressen stehen, die durch gruppenegozentrisches Denken grundrechtsprägende Entscheidungen selbst treffen. Hüter des Gemeinwohls kann aber nur der staatliche Gesetzgeber sein. Daß auch das autonome Satzungsrecht von Selbstverwaltungskörperschaften den strengen Kriterien des Parlamentsvorbehalt genügen muß, hat das Bundesverfassungsgericht[67] in seinem bekannten Facharztentschluß entschieden. In dieser Entscheidung wird klargestellt, daß sich der Gesetzgeber seiner Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig entäußern und seinen Einfluß auf den Inhalt der von den körperschaftlichen Organen zu erlassenden Normen nicht gänzlich preisgeben darf. Dies ist aus dem Rechtsstaatsprinzip und Demokratieprinzip abzuleiten. Der Gesetzgeber darf seine vornehmste Aufgabe nicht anderen Stellen zur freien Verfügung lassen. Dies gilt besonders dann, wenn dem autonomen Verband Grundrechtsberührungen gestattet werden. Dem Parlamentsvorbehalt liegt der Gedanke zugrunde, daß man zumindest fiktiv erreicht, daß die wesentlichen Entscheidungen nur mit der Zustimmung aller, daß heißt mit der Billigung der die Bürger vertretenden Parlamentsmehrheit erfolgen.[68] Die Entscheidung wesentlicher Fragen muß durch den Gesetzgeber selbst geregelt werden. Die Forderung, jede Berührung eines Grundrechts müsse durch ein formelles Gesetz oder aufgrund eines solchen vorgenommen werden, trägt der Stellung des Parlaments Rechnung, dem es unter dem Grundgesetz als höchstes Organ unter den Staatsorganen alleine obliegen soll, dieses speziell geschütze Recht des Bürgers gegenüber dem Staat zu definieren.[69]
Aus diesem Grund ist auch die hier als zweite Meinung aufgeführte Ansicht abzulehnen. Richtigerweise ist der dritten Meinung zu folgen und somit auf die Wesentlichkeitstheorie abzustellen. Hier handelt es sich um eine wesentliche Entscheidung. Damit muß ein formelles Gesetz die Universität ermächtigen.
§ 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW stellt zwar bezüglich der Selbstverwaltungsaufgaben eine Ermächtigung dar, für eine Grundrechtsberührung reicht es jedoch nicht aus. Für wesentliche Entscheidungen sind nach Wesentlichkeitstheorie, spezielle Ermächtigungen nötig.
(2) Eine weitere Ermächtigungsgrundlage könnte im Haus-und Ordnungsrecht nach § 62 I Nr. 2 HRG iVm. §§ 12 VII, 19 II UG NW gesehen werden.
(a) Dann müßten § 62 I Nr. 2 HRG iVm. §§ 12 VII, 19 II UG NW als Ermächtigung für Grundrechtsberührungen genügen, mithin ausreichend bestimmt sein.
§ 19 II UBO spricht lediglich von der Ausübung des Hausrechts und § 12 VII UBO von Maßnahmen zur Wiederherstellung der Ordnung. Es ist also für den Einzelnen nicht erkennbar, wie weit diese Normen den grundrechtlich geschützten Bereich berühren können. Gerade auch in Bezug auf die Intensität der Angrenzung an Art. 14 GG müssen die Normen so gefaßt sein, daß die Betoffenen die Normunterworfenheit und Rechtslage konkret erkennen können und ihr Verhalten daran ausrichten können.
(b) Aus diesem Grund sind auch § 62 I Nr. 2 HRG iVm. §§ 12 VII, 19 II UG NW nicht hinreichend bestimmt. Für Grundrechtsberührungen reicht dies nicht aus.
Eine speziellere Ermächtigung ist aber nicht ersichtlich.
(III) Eine Ermächtigung des Handelns des Hausmeisters nach § 8 I UBO ist damit nicht möglich.
3. Es könnte aber gerechtfertigt sein, wenn ihm im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung Zwangsmaßnahmen zur Verfügung standen.
a) Möglicherweise kommt das VwVG NW in Betracht. Dann müßte die Universität gem. § 56 VwVG NW als Behörde gehandelt haben und zugleich Landeseinrichtung sein.
Universitäten sind Verwaltungsträger mit angeschlossenen Verwaltungsbehörden und nach § 2 I S.1 UG zugleich Landeseinrichtungen.
Der Hausmeister handelt als Amtswalter der Universität und nimmt somit Aufgaben der Verwaltung wahr; mithin gilt das VwVG NW.
b) Als mögliche Rechtsgrundlage kommt zunächst § 55 I VwVG NW in Betracht.
Das Aufbrechen des Schlosses und die dann folgende Räumung des Schließfaches ist eine nach Verwaltungsrecht zu beurteilende tatsächliche Verwaltungshandlung. Der Hausmeister hat den Umständen nach in seiner Eigenschaft als Bediensteter der Universität zwecks Erfüllung der ihm obliegenden Pflicht das Schloß der S aufgebrochen und das Schließfach geräumt.
(I) Fraglich erscheint, welches Zwangsmittel der Hausmeister nach § 57 VwVG NW angewendet hat.
Im Rahmen der Zwangshandlung kommt sowohl der unmittelbare Zwang nach § 57 I Nr. 3 iVm. § 62 I VwVG NW als auch die Ersatzvornahme nach § 57 I Nr. 1 iVm § 59 I VwVG in Betracht.
Der unmittelbare Zwang unterscheidet sich von der Ersatzvornahme dadurch, daß die Behörde selbst tätig wird, während bei der Ersatzvornahme ein Dritter im Auftrag der Behörde handelt.[70]
In § 59 I VwVG NW wird die Ersatzvornahme jedoch durch den Fall der Selbstvornahme erweitert. Eine Ersatzvornahme liegt folglich nicht nur dann vor, wenn die Behörde einen Dritten Beauftragt (Fremdvornahme), sondern auch dann, wenn sie selbst "ersatzweise" tätig wird. Hierdurch wird nicht nur der Anwendungsbereich des unmittelbaren Zwangs erheblich eingeschränkt, sondern auch die Abgrenzung wird fraglich. Ersatzvornahme im Sinne der Selbstvornahme kann demnach nur in solchen Fällen gegeben sein, wenn eine Behörde eine dem Pflichtigen obliegende vertretbare Handlung an dessen Stelle vornimmt. Unmittelbarer Zwang dagegen, wenn die Behörde durch ihre Tätigkeit den Pflichtigen zu einem weiteren Verhalten, insbesondere zu einer vertretbaren Handlung, einer Unterlassung oder Duldung, veranlassen will.
Hier will die Universität, vertreten durch den Hausmeister die S zu keinem weiteren Verhalten veranlassen, sondern vielmehr eine vertretbare Handlung an Stelle der S vornehmen.
Damit ist das von dem Hausmeister angewendete Zwangsmittel die Ersatzvornahme.
(II) Grundsätzlich ist gem. § 56 I VwVG NW die Behörde zuständig, die den zu vollstreckenden Verwaltungsakt erlassen hat.
Dann müßte also schon ein Verwaltungsakt vorliegen.
(III) Wie bereits geprüft, liegt kein zu vollstreckender Verwaltungsakt vor, so daß die Verwaltungsvollstreckung nach § 55 I VwVG NW nicht in Betracht kommt.
4. Das Handeln des Hausmeisters ist aber möglicherweise dann gerechtfertigt, wenn ihm im Rahmen des sofortigen Vollzuges, nach § 55 II VwVG NW Zwangsmaßnahmen zur Verfügung standen.
a) Wie bereits festgestellt, liegt in Form der UBO kein Grundverwaltungsakt nach § 56 I VwVG NW vor. Bei der Maßnahme des Hausmeisters handelt es sich um einen Realakt.
c) Im Fall der gegenwärtigen Gefahr verzichtet der Gesetzgeber auf den vorherigen Erlaß einer Grundverfügung, da der Weg eröffnet werden soll, diese Gefahr möglichst rasch zu bekämpfen.[71] Damit ist die Voraussetzung für den sofortigen Vollzug die Vorlage einer besonderen Gefahrenlage.
(I) Eine drohende oder gegenwärtige Gefahr liegt vor, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat, oder wenn diese Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht.[72] Gegenwärtige Gefahr ist bereits dann anzunehmen, wenn eine fortdauernde Verletzung der Rechtsordnung vorliegt.[73]
S hat es nicht mehr geschafft, das Schließfach bis 24.00 Uhr zu entleeren. Fraglich ist, ob damit bereits eine dauerhafte Verletzung der Rechtsordnung besteht.
Hätte der Hausmeister nicht eingegriffen und das Fach nicht geräumt, hätte S es zumindest von 24.00 Uhr bis 7.30 Uhr belegt und damit dauerhaft gegen § 7 UBO verstoßen. Das Verhalten der Dauernutzer kann dann hingenommen werden, wenn der Gefahrenzustand ohne ernsthaften Schaden für Einzelne oder die Allgemeinheit zunächst ertragen werden kann. Durch die Vielzahl von Dauernutzern werden die Fächer oftmals gänzlich blockiert. Im Foyer stapeln sich deshalb Taschen, die den Zugang zu der Bibliothek versperren. Zusätzlich kommen auch noch Taschen abhanden. Folglich besteht ein ernsthafter Schaden für die Benutzer die, einmal am Betreten der Bibliothek gehindert werden und ein anderes Mal für diejenigen, deren Taschen abhanden kommen. Aus diesen Gründen kann das Verhalten der Dauernutzer nicht hingenommen werden. In einem solchen Verstoß gegen geltende öffentlich-rechtliche Vorschriften liegt stets eine Gefährdung und Störung der öffentlichen Sicherheit.[74]
Aus diesem Grund ist in dem Verhalten der S eine gegenwärtige Gefahr zu sehen.
(II) Zweite Voraussetzung ist die Notwendigkeit des sofortigen Vollzugs.
Notwendigkeit liegt nur vor, wenn der Zeitraum zwischen der Feststellung der Gefahr und dem voraussichtlichen Eintritt des Schadens so gering ist, daß mit der Einhaltung des gestreckten Verfahrens verbundene Verzögerung die Wirksamkeit der Abwehrmaßnahme unmöglich machen oder wesentlich beeinträchtigen würde.[75] Es muß also eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bestehen, daß der Zweck der Maßnahme durch Erlaß eines Verwaltungsakts auch nicht mit Androhung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 II Nr. 4 VwGO NW erreicht werden könnte.[76]
Der Zeitraum zwischen der Feststellung der Gefahr, nach 24.00 Uhr, durch den Hausmeister und der folgenden Behinderung der ersten Benutzer, 7.30 Uhr, ist so gering, daß mit Erlaß eines Verwaltungsakts und dessen Vollziehung verbundene Verzögerung die Wirksamkeit der Abwehrmaßnahme unmöglich macht.
Aus diesem Grund ist der sofortige Vollzug notwendig.
(III) Dritte Voraussetzung ist, daß die Behörde innerhalb ihrer Befugnisse handelt. Dazu ist fiktiv zu prüfen, ob sie rechtmäßigerweise einen Grundverwaltungsakt hätte erlassen dürfen, in dem der Betroffene zu dem Verhalten verpflichtet worden wäre, das nunmehr sofort erzwungen wird.
(1) Dann müßte die Universität zunächst auch für diese fiktive Grundverfügung zuständig gewesen sein.
Die Hochschule ist, wie bereits festgestellt, im Bereich der Selbsverwaltungsaufgaben zuständig. Bei Erlaß der UBO handelt es sich um eine solche Selbstverwaltungsaufgabe, mithin ist die Universität hier zuständig.
(2) Als Ermächtigungsgrundlage für den Erlaß einer fiktiven Grundverfügung kommt § 7 UBO in Betracht.
aa) Fraglich ist aber, ob § 7 UBO infolge der Unwirksamkeit des § 8 I UBO überhaupt als Ermächtigungsgrundlage in Frage kommt.
aaa) Nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts[77] ist bei Satzungen analog § 139 BGB anzuwenden. Danach sei eine Regel der Satzung dann nichtig, wenn schon deren Teil nichtig ist und nicht anzunehemen sei, daß sie auch ohne den nichtigen Teil zustande gekommen wäre. § 7 UBO regelt die Benutzungszeiten der Schließfächer. Auch ohne § 8 I UBO ist § 7 UBO sinnvoll. Es liegen also, dieser Ansicht folgend, keine Zweifel an der prinzipiellen Aufrechterhaltung dieser Norm vor. Hiernach wäre § 7 UBO in Folge der Nichtigkeit von § 8 I UBO nicht unwirksam.
bbb) Das Bundesverwaltungsgericht[78] will bei landesrechtlichen Entscheidungen ebenfalls auf § 139 BGB abstellen. Allerdings sei zu prüfen, ob der Satzungsgeber dem nichtigen Teil der Satzung eine so hohe Bedeutung beigelegt habe, daß die Nichtigkeit dieses Teils die Nichtigkeit der gesamten Regel mit sich ziehe.
Bei Auslegung des § 7 UBO iVm.§ 8 I UBO wird deutlich, daß § 7 UBO ohne den des § 8 I UBO noch Sinn macht. Damit kann davon ausgegangen werden, daß der Satzungsgeber dem § 8 I UBO keine entsprechend hohe Bedeutung beigemessen hat, daß auch andere Normen aus der Satzung, so auch § 7 UBO, unwirksam wären.
Deshalb kommt auch das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis, daß § 7 UBO bei analoger Anwendung von § 139 BGB nicht unwirksam ist.
ccc) Nach einer anderen Meinung ist § 139 BGB nicht analog anwendbar.[79] Die Vorschrift des § 139 BGB sei auf Rechtsgeschäfte und nicht auf Rechtsnormen zugeschnitten. Sie gelte im Privatrecht nicht einmal für Vereinssatzungen. Die Vermutungsregel in § 139 BGB zugunsten der Vollnichtigkeit von Satzungen werde ins Gegenteil verkehrt. Diese Ansicht will die Problemlösung nach dem Rechtsgedanken des § 78 BVerfGG bewirken.
Dann müßte auch § 7 UBO aus denselben Gründen wie § 8 I UBO unwirksam sein.
§ 7 UBO regelt lediglich die Benutzungszeiten der Bibliothek. § 8 I UBO spricht hingegen von Maßnahmen gegen Dauernutzer. Deshalb ist § 7 UBO nicht aus denselben Gründen unwirksam wie § 8 I UBO.
ddd) Obwohl die Meinungen dogmatisch unterschiedlich begründen, kommen doch alle zum gleichen Ergebnis. Eine Streiteintscheidung ist nicht nötig. § 7 UBO ist damit wirksam.
bb) § 7 UBO sagt aber lediglich aus, daß die Schließfächer nur während der Öffnungszeiten genutzt werden können. Fraglich erscheint, ob die Universität auch ohne ausdrückliche Verwaltungsaktbefugnis eigene Leistungsansprüche durch Verwaltungsakt durchsetzen darf.
aaa) Nach einer Meinung[80] sind Leistungsbescheide nur dann möglich, wenn das Gesetz die Handlungsform durch Verwaltungsakt vorsieht. Es widerspreche rechtsstaatlicher Erwägungen, wenn die Verwaltungsbehörde den Streit zwischen sich und dem Bürger, also in eigener Sache, durch Verwaltungsakt entscheide. Durch Erlaß des Verwaltungsakts werde der Bürger in eine nachteiligere, rechtliche Stellung gedrängt. Der Verwaltungsakt dränge ihn zur Gegenwehr und belaste ihn mit dem Risiko der Fristversäumnis und dem des Prozeßrisikos. Um die Bestandskraft des Verwaltungsakt zu verhindern, müsse der Adressat Widerspruch erheben. Sieht er davon ab, wird die im Leistungsbescheid getroffene Festsetzung, selbst dann, wenn sie rechtswidrig ist, verbindlich und kann ohne gerichtlliche Hilfe nach dem VwVG zwangsweise durchgesetzt werden. Wegen dieser Titel-und Vollstreckungsfunktion des Verwaltungsakts verbundenen belastenden Wirkung bedürfte das Vorgehen durch Verwaltungsakt mit Rücksicht auf Art. 20 III GG einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung. Da § 7 UBO den Erlaß eines Verwaltungsakts weder ausdrücklich noch konkludent vorsieht, hätte die Universität nach dieser Auffassung keinen Verwaltungsakt erlassen können.
bbb) Nach der Gegenmeinung[81] gilt bei fehlender ausdrücklicher oder konkludenter Regelung der Verwaltungsaktbefugnis der Grundsatz, daß im Rahmen eines Über-und Unterordnungsverhältnisses die Behörde auch ohne besondere Ermächtigung befugt ist, Reglungen durch Verwaltungsakt zu treffen. Das Problem der Vereinbarkeit mit dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes wird dadurch gelöst, daß dieser Grundsatz als gewohnheitsrechtlicher Rechtsatz angesehen wird, der dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes genügt. Nach dieser Auffassung konnte die Universität durch Verwaltungsakt vorgehen, weil das Verhältnis von Hochschulangehörigen und Universität bei der Nutzung der Schließfächer aufgrund der Weisungsgebundenheit zu den typischen Über-Unterordnungsverhältnissen zu zählen ist.
ccc) Die erste Meinung verkennt, daß die Effektivität des Verwaltungshandelns durch die ständige Forderung nach Vorlage einer Regelung der Verwaltungsaktbefugnis, zu stark eingeschränkt wird. Zusätzlich werden seit jeher in den verwaltungsrechtlichen Sonderverhältnissen Einzelfallentscheidungen durch Verwaltungsakt getroffen. Im Übrigen hat das Vorgehen durch Verwaltungsakt für den Bürger nicht nur Nachteile.
Vorteile liegen sicherlich darin, daß der Betroffene vor dem Erlaß des Bescheides nach § 28 VwVfG angehört werden muß, der Bescheid nach § 39 VwVfG zu begründen ist und vor einer gerichtlichen Auseinandersetzung durch Widerspruch nach § 68 VwGO verwaltungsintern überprüft werden muß. Dogmatisch läßt sich das Ergebnis ohne weiters mit der Annahme einer gewohnheitsrechtlichen Ermächtigung rechtfertigen. Aus diesem Grund ist die erste Meinung abzulehnen. Da es sich hier um ein Über-Unterordnungsverhältnis handelt, kann § 7 UBO auch ohne besondere Ermächtigung als Ermächtigungsgrundlage für den fiktiven Verwaltungsakt gelten. Dann müßte diese Ermächtigungsgrundlage zunächst selbst rechtmäßig sein.
§ 7 UBO ist formell rechtmäßig.
cc) Fraglich erscheint, ob § 7 UBO auch materiell rechtmäßig ist.
aaa) Als Ermächtigungsgrundlage kommt § 58 I HRG iVm. § 2 I UG NW in Betracht.
Möglicherweise liegt hier ein Eingriff in Art. 2 I GG vor. Dann müßte zunächst ein Eingriff in die Handlungsfreiheit der S durch den fiktiven Verwaltungsakt zu sehen sein. Ein solcher könnte darin liegen, daß die S gezwungen wird, ihr Schließfach zu räumen. Die Universität bietet den Benutzern der Bibliothek die Möglichkeit der Nutzung von Schließfächern. Deshalb kann sie auch die Bedingungen der Leistung bestimmen. Hier liegt also kein Eingriff in die Handlungsfreiheit der S nach Art. 2 I GG vor, sondern vielmehr eine Modifizierung der von der Universität erbrachten Leistung.
Damit ist die Ermächtigungsgrundlage wirksam, da sie nicht gegen höherragiges Recht verstößt.
bbb) Die UBO betrifft Selbstverwaltungsaufgaben der Universität, so daß § 7 UBO auch mit der Ermächtigungsgrundlage vereinbar ist. Damit ist § 7 UBO materiell rechtmäßig.
ccc) Weiterhin müßte der fiktive Verwaltungsakt seinerseits verhältnismäßig sein.
Verhältnismäßig ist er nur, wenn er geeignet, erforderlich und angemessen ist.
Zunächst einmal ist der Verwaltungsakt, der die Dauernutzer zur Räumung der Fächer verpflichtet, sicherlich dazu geeignet. Er ist auch notwendig, da keine anderen geeigneten Mittel zur Verfügung stehen, die die Betroffenen weniger beeinträchtigen. Letzlich ist der Verwaltungsakt auch angemessen, da er nicht außer Verhältnis zum erstrebten Erfolg steht. Deshalb ist der fiktive Verwaltungsakt verhältnismäßig.
ddd) Für den Dauernutzer ist die Räumung des Schließfaches auch rechtlich und tatsächlich möglich.
eee) Damit wäre der fiktive Verwaltungsakt seinerseits auch materiell rechtmäßig.
(IV) Weiterhin müßte der richtige Vollstreckungsadressat betroffen sein. Die S ist hier Dauernutzerin und damit verantwortlich. Deshalb ist sie richtiger Vollstreckungsadressat.
(V) Außerdem muß das richtige Zwangsmittel angewandt worden sein.
Im Eilfall kommt nur Ersatzvornahme oder unmittelbarer Zwang
in Betracht.[82]
Wie bereits festgestellt, handelt es sich hier um eine Ersatzvornahme, mithin gem. § 62 VwVG NW um das richtige Zwangsmittel.
(VI) Nunmehr müßte das angewandte Mittel auch nach § 58 VwVG NW verhältnismäßig sein.
Auch hier gilt es nun zu prüfen, ob die Maßnahme des Hausmeisters geeignet, erforderlich und angemessen war.
Durch das Aufbrechen und Ausräumen des Schließfaches wurde § 7 UBO Geltung verschafft, jedenfalls wurde es für die Neubelegung am nächsten Tag freigemacht. Damit ist die Maßnahme geeignet. Weiterhin müßte sie auch erforderlich sein.
Es dürften folglich keine anderen geeigneten Mittel zu Verfügung stehen, die die Betroffenen weniger beeinträchtigen.
Es sind keine milderen Mittel ersichtlich, die den gleichen Erfolg gebracht hätten. Hätte der Hausmeister das Schloß nicht aufgebrochen, hätte das Schließfach nicht geräumt werden können. Die Schließfächer sind nach § 6 UBO mit privaten Schlössern verschlossen worden. Deshalb ist davon auszugehen, daß der Hausmeister keinen Zweitschlüssel vom Schloß der S in Besitz hatte, mit dem ein Aufbrechen hätte verhindert werden können.
Aus diesem Grund ist in dem Aufbrechen des Schlosses das mildeste Mittel zu sehen, mit dem der Erfolg bewirkt werden konnte. Die Ersatzvornahme ist damit erforderlich.
Letzlich muß die Maßnahme des Hausmeisters auch notwendig gewesen sein. Das heißt, die Maßnahme dürfte nicht außer Verhältnis zum Erfolg gestanden haben. Der Erfolg besteht in der Möglichkeit einer erneuten Nutzung der Hochschulangehörigen am nächsten Tag. Damit verbunden ist auch der tatsächliche Wegfall der Beeinträchtigung im Foyer der Bibliothek. Letzlich sind auch die Kosten, die S für ein neues Schloß aufwenden muß, nicht außer Verhältnis zu dem Erfolg, insbesondere dann nicht, wenn Taschen abhanden kommen. Darum ist die Maßnahme des Hausmeisters notwendig. Es bleibt festzustellen, daß die Handlungsweise des Hausmeisters auch den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit entspricht.
(VII) Fraglich bleibt nun noch, ob die Maßnahme auch den Grundsätzen der fehlerfreien Ermessensausübung nach § 40 VwVfG NW entspricht.
Es gilt also zu prüfen, ob das Entschließungsermessen, ob Zwang angewendet werden soll und das Auswahlermessen, welches Zwangsmittel ggf. gegen wen und wie es angewendet wird, fehlerfrei, d.h. ohne Ermessensüberschreitung, -unterschreitung und
-fehlgebrauch ausgeübt wurden.[83]
Daran, daß die Behörde überhaupt beschlossen hat, tätig zu werden, ist nichts auszusetzen.
Die Ersatzvornahme ist richtiges und erforderliches Zwangsmittel.
Damit sind keine Ermessensfehler ersichtlich, die Maßnahme ist daher materiell rechtmäßig und insofern insgesamt nicht zu beanstanden.
(VIII) Der Hausmeister durfte also im Rahmen des sofortigen Vollzuges das Schloß der S aufbrechen und räumen.
B. Frage 2:
I. Möglicherweise kann der Hausmeister die Sachen der S nach § 8 II UBO solange einbehalten, bis sie eine Bearbeitungsgebühr von DM 10.- gezahlt hat.
1. Fraglich ist es aber, ob § 8 II UBO in Folge der Unwirsamkeit von § 8 I UBO seinerseits wirsam sein kann.[84]
Es ist also entweder auf den Rechtsgedanken des § 139 BGB, § 78 BVerfGG oder auf den des § 139 BGB iVm. mit dem Satzungsgeberwillen abzustellen.
Bei Auslegung des § 8 II iVm.§ 8 I UBO wird deutlich, daß der Teil des § 8 II UBO ohne den des § 8 I UBO keinen Sinn macht. Damit kann angenommen werden, daß der Satzungsgeber dem § 8 I UBO eine so hohe Bedeutung beigemessen hat, daß § 8 II UBO ohne § 8 I UBO nicht existieren kann. Infolge der engen Verflechtung des § 8 I mit § 8 II UBO, kann davon ausgegangen werden, daß die Regelung im Ganzen unwirksam ist. Ob nun auf den Rechtsgedanken des § 139 BGB oder § 78 BVerfGG oder auf § 139 BGB und den Satzungsgeberwillen abgestellt wird, ergibt sich immer die Unwirksamkeit des § 8 II UBO.
2. Damit ist § 8 II ebenfalls unwirksam.
II. Durch die Ersatzvornahme hat sich der Hausmeister den Besitz verschafft. An der Eigentümerstellung der S hat sich aber nichts geändert. Aus diesem Grund ist sie noch immer Eigentümerin und hat einen Herausgabeanspruch auf die Tasche nach § 985 BGB. Fraglich ist, ob der Hausmeister die Herausgabe der Sachen der S von den geforderten DM 10.- abhängig machen kann, mithin die Vollstreckung des Herausgabeanspruch einschränken kann. Nach dem allseits bekannten Grundsatz der Verwaltungseffizienz sollen die immer wiederkehrenden Verwaltungsmaßnahmen schnell, kostengünstig und reibungslos erledigt werden.[85] Die Praxis hat also ein erhebliches und legitimes Interesse, die durch Esatzvornahme verursachten Kosten rasch und ohne erheblichen Verwaltungsaufwand erstattet zu erlangen. Wenn also an den Sachen der S bis zur Begleichung der Kostenforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden kann, braucht der langwierige und personalintensive Weg der Verwaltungsvollstreckung zur Betreibung der Kostenforderung meist nicht beschritten werden.
1. Dann müßte der Hausmeister eine Kostenforderung gegenüber der S haben, die in einem öffentlich-rechtlichen Zurückbehaltungsrecht wurzelt.
Ob es im öffentlichen Recht ein solches Zurückbehaltungsrecht gibt, ist fraglich[86] und hängt davon ab, auf welches Rechstverhältnis sich der Zahlungsanspruch stützt[87].
a) Um also überhaupt die Möglichkeit eines Zurückbehaltungsrechts zu haben, ist zunächst einmal eine Anspruchsprüfung des Hausmeisters auf Zahlung von DM 10.- gegenüber der S erforderlich.
(I) Der Hausmeister könnte zunächst einen Anpruch auf Erstattung der Gebühren haben.
Diese sind in § 1 KostONW abschließend geregelt. Es müßte sich also um eine Mahngebühr (§ 1 Nr. 1 iVm. § 2 KostONW), Pfändungsgebühr (§1 Nr.2 iVm. §§ 3, 4 KostONW), Versteigerungs-oder Verwertungsgebühr (§ 1 Nr.3 iVm. §§ 3, 5 KostONW), Wegnahmegebühr ( § 1 Nr. 4 iVm. § 6 KostONW) oder Schreibgebühr ( § 1 Nr. 5 iVm. § 7 KostONW) handeln. Unter keine dieser Gebühren läßt sich die "Bearbeitungsgebühr" subsumieren, mithin scheidet ein Anspruch auf Erstattung einer Gebühr aus.
(II) Möglicherweise hat der Hausmeister einen Anspruch auf Erstattung der Auslagen in Höhe von DM 10.-.
(1) Als Anspruchsgrundlage für die Zahlung von DM 10.- kommt zunächst § 11 II Nr. 7 KostONW iVm. §§ 77, 59 I, 55 II, 20 I VwVG NW in Betracht.
Dann müßte es sich bei den entstanden Auslagen um die Kosten der Ersatzvornahme handeln.[88]
Auslagen sind dazu bestimmt, die besondern Aufwendungen zu ersetzen, die für den einzelnen Vollstreckungsfall erforderlich geworden sind.[89]
Der Betrag von DM 10.- müßte also gerade bei der Ersatzvornahme entstanden sein. Zu berechnen wären unter Umständen Material- oder Personalkosten. Dies erscheint schon deshalb fraglich, weil der Betrag in § 8 II UBO pauschal genannt wird. Stünde dieser Betrag wirklich für die Kosten der Ersatzvornahme, müßte er individuell festgelegt werden. Weiterhin gilt festzustellen, daß der Hausmeister als universitätseigenes Pesonal innerhalb seines Aufgabenbereichs gehandelt hat und dadurch keine Kosten entstanden sind. Aus dem Sachverhalt geht im übrigen nicht hervor, wie die "Bearbeitungsgebühr" zustande gekommen ist.
Aus diesem Grund ist davon auszugehen, daß es sich bei den DM 10.- nicht um die Kosten der Ersatzvornahme handelt.
Ein Anspruch aus § 11 II Nr.7 KostONW iVm. §§ 77, 59 I, 55 II, 20 I VwVG NW scheidet damit aus.
(2) Möglicherweise hat der Hausmeister aber einen Anspruch auf Zahlung der DM 10.-, wenn dieser aus einem öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis abzuleiten wäre.
(a) In Betracht kommt die analoge Anwendung des §§ 688 ff. BGB.
aa) Als Verwahrungsgegenstand ist die Tasche der S zu nennen, also eine bewegliche Sache.
bb) Weiterhin müßte ein Rechtsverhältnis zwischen der S und der
Universität entstanden sein. Das Rechtsverhältnis kann auch durch Verwaltungsakt und Inbesitznahme, oder durch bloße Inbesitznahme erfolgen.[90] Das Erfordernis des Besitzes muß hier strenger als im bürgerlichen Recht beurteilt werden. Die Verwaltung muß den einzelnen aus seiner Obhutsstellung verdrängen, sie muß eine tatsächliche Lage schaffen, die ihn von der Sorge für die Sache ausschließt.[91]
Nachdem der Hausmeister das Fach der S aufgebrochen hatte, nahm er die dort aufgefundene Tasche an sich. Es liegt kein vertraglicher Begründungstatbestand vor; an Stelle des Konsens der Beteiligten wirkt die Zwangslage pflichtbegründend.
Insoweit liegt hier eine Inbesitznahme durch den Hausmeister vor, welche ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis begründet.
cc) Ein Anspruch auf Zahlung der DM 10.- durch die S an den Hausmeister könnte sich aus § 689 BGB ergeben.
aaa) Voraussetzung ist zunächst einmal, daß ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist.[92]
Von der öffentlich-rechtlichen Verwahrung als Vertrag sind diejenigen Fälle zu unterscheiden, in denen die Verwaltung aufgrund einseitiger Maßnahmen handelt. Der Hausmeister räumt, nachdem er das Schließfach aufgebrochen hat, den Inhalt und verwahrt ihn. Die Räumung erfolgt als einseitige, hoheitliche Maßnahme.
bbb) Eine öffentlich-rechtliche Verwahrung als Vertrag ist damit nicht zustande gekommen. § 689 BGB scheidet somit als mögliche Anspruchsgrundlage aus.
dd) Ein Anspruch auf Zahlung der DM 10.- durch die S an den Hausmeister könnte sich aus § 693 BGB ergeben.
aaa) Dann müßte es sich bei dem Betrag um ersatzfähige Aufwendungen handeln.
Aufwendungen sind tatsächlich erbrachte, gezielt veranlaßte, freiwillige Vermögensopfer, die vermögensrechtlich bedeutsam sind und sich negativ auf das Vermögen des Verwahrers auswirken.[93] So können auch solche Kosten ersetzt werden, die dem Verwahrer aus der Rettung der Sachen erwachsen sind.[94] Ferner sind erstattungsfähige Aufwendungen die Kosten der Bewachung, Steuer und Versicherung.
Der Hausmeister räumt das Fach der S und verwahrt die Tasche. Die Verwahrung ist eine eigentumsschützende Maßnahme, da die Tasche sonst nicht mehr gesichert wäre.
Fraglich ist es aber schon, ob sich die Verwahrung der Tasche negativ auf das Vermögen des Verwahrers ausgewirkt hat.
Der Hausmeister hat die Möglichkeit, die Tasche in einem Raum der Hochschule aufzubewahren, den er einfach durch Abschließen gegen den Zugriff Dritter sichern kann. Es ist also davon auszugehen, daß keine Vermögensminderung durch die Bewachung entstanden ist. Weitere Vermögensminderungsgründe sind nicht ersichtlich.
bbb) Aus diesem Grund kann angenommen werden, daß der Hausmeister keine Aufwendungen erbracht hat, die nach § 693 BGB ersatzfähig wären.
ee) Der Hausmeister könnte einen Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß analoger Anwendung von §§ 683, 670 BGB haben. Dann müßten zunächst einmal Aufwendungen entstanden sein. Der Begriff "Aufwendungen" bestimmt sich genauso wie der des § 670 BGB.[95] Wie bereits festgestellt, sind keine Aufwendungen durch die Verwahrung des Hausmeisters entstanden.
Aus diesem Grund ist ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht möglich.
Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.
(3) Folglich hat der Hausmeister keinen Anspruch auf Zahlung der DM 10.- gegen die S. Deshalb hat er auch kein Zurückbehaltungsrecht der Tasche.
(III) Die S kann als Eigentümerin die Herausgabe ihrer Tasche ohne Zahlung der "Bearbeitungsgebühr" verlangen.
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[1] Huken, VwVG NW, § 56 Rn. 56.21.
[2] Redeker/ v. Oerzen, VwGO, § 42 Rn. 64.
[3] Erichsen/ Rudolf, § 53 II 2 Rn. 12.
[4] Erichsen/ Rudolf, § 53 III Rn. 27.
[5] Wolff/Bachoff, VwR II, § 74 II a.
[6] Erichsen/ Rudolf, § 53 III Rn. 27.
[7] Maurer, § 21 Rn. 38.
[8] Maurer, § 21 Rn. 37.
[9] Vgl. Maurer, § 21 Rn.37.
[10] Erichsen/Rudolf, § 53 Rn. 31.
[11] Maurer, § 9 Rn. 6.
[12] App, S. 324 Rn. 644.
[13] Maurer, § 20 Rn. 26.
[14] Erichsen/Erichsen, § 12 I Rn. 3.
[15] Erichsen/Erichsen, § 12 I Rn. 3.
[16] Maurer, § 15 Rn. 5 iVm § 10 Rn. 15.
[17] Maurer, § 4 Rn. 10.
[18] Erichsen/Ossenbühl, § 6 Rn. 12.
[19] BverfG 55, 37; Jarass/Pieroth, GG, Art. 5 Rn. 78.
[20] Hesselberger, GG, Art. 5 Rn. 11.
[21] Werner Thieme, S. 284, Rn. 265.
[22] Reiß, S. 88; Erichsen/Ossenbühl, § 6 Rn. 31; Maurer, § 24 Rn.1.
[23] Reiß, S. 89.
[24] Maurer, § 14 Rn. 5.
[25] Palandt/Heinrichs, Einf v § 145 Rn. 1.
[26] Reiß, S. 90; Erichsen/Ossenbühl, § 6 Rn. 59; Thieme, S. 61 Rn. 54; Maurer, § 8 Rn. 31.
[27] Erichsen/Ossenbühl, § 6 Rn. 59.
[28] Achterberg, S. 301; Maurer, § 8 Rn. 31; v. Olshausen, JA 1983, 184ff.; ebenso HessStGH ESVGH
21, 1; Hess VGH ESVGH 24, 45, 50; BverfGE 41, 251, 263.
[29] Erichsen/Ossenbühl, § 6 Rn. 59; S. 190, 192; Wolff/Bachof, VerwR I, § 25 Rn. 43; Thieme, FS-
Schack, 1966, S. 157 ff, 164; ders. DÖV 1956, 521 ff, 526; Brohm, DÖV 1964, 238;
Bockenförde/Grawert, AÖR 95, 1, 21.
[30] Rieß, S. 91.
[31] Erichsen/Erichsen, § 12 I Rn. 3; Maurer, § 9 Rn. 34.
[32] Maurer, § 9 Rn. 34.
[33] Maurer, § 24 Rn. 14.
[34] Maurer, § 6 Rn. 17.
[35] Maurer, § 6 Rn. 17.
[36] Jarras/Piroth, GG, Vorb. Vor Art. 1, Rn. 32.
[37] BverfGE 33, 1.
[38] Erichsen/Ossenbühl, § 6 Rn. 59.
[39] Siehe oben
[40] Erichsen/Erichsen, § 12 II Rn. 7
[41] so auch Knemeyer, DÖV, S. 599.
[42] Erichsen/Erichsen, § 12 Rn. 47.
[43] so auch Knack/Henneke, VwVfG, § 35 Rn. 6.1; Erichsen/Erichsen, § 12 Rn. 50.
[44] Niehues, DÖV 1965, 319 f.; Kopp, VwVfG, § 35 Rn. 65; Knack/Henneke, VwVfG, § 35 Rn. 5.2.7; VG
Münster, NJW 1967, 1630 f.
[45] Maurer, § 9 Rn. 33.
[46] Maurer, § 9 Rn. 33.
[47] Erichsen/Erichsen, § 12 Rn. 49.
[48] BVerfGE 58, 257, 278.
[49] BverfGE 33, 125, 156; Starck, AöR 92, 449 f.
[50] Erichsen/Ossenbühl, § 7 VII Rn. 63.
[51] So auch schon die ursprüngliche Vorstellung des Regierungsentwurf zum 4. Änderungsgesetz,
wonach in § 33 III ein S. 5 angefügt weden sollte: "Eine Verwaltungs- und Benutzerordnung wird als
Satzung erlassen."
[52] Dallinger/Bode/Dellian-Dallinger, Kommentar zum HRG, 1978, § 58.
[53] BVerfGE 35, 79 ff,118.
[54] Hailbronner, HRG, § 58 Rn. 29; Denninger/Lüthje, HRG, § 58 Rn. 48; Reich, HRG, § 58, Rn. 3
[55] BVerfGE 12, 319 ff., 325.
[56] Jarass/Pieroth, GG, Art. 14 Rn. 5.
[57] BVerfGE 70, 191, 199; 72, 66, 76; BGHZ 99, 24, 28; BVerwGE 77, 295, 297.
[58] BVerfGE 83, 201, 211; Hendler, DVBl. 1983, 873, 875.
[59] So auch Ossenbühl, S. 114.
[60] Jarass/Pieroth, Art. 14 Rn. 53.
[61] Piroth/Schlink, Rn. 339.
[62] BverfGE 93, 130, 145.
[63] Dazu; Linckelmann, DÖV 1959, 564; Jakob, DÖV 1970, S. 666.
[64]Köttgen, DVBl. 1955, S. 445 ff (448); Schmidt-Jortzig, DVBl. 1990, 920, 921; Erlenkämper, NVwZ
1990, 116, 132.
[65] Erichsen/ Ossenbühl, § 6 VII 3 Rn. 69; Bethge, NVwZ 1983, S. 577; Acheterberg, AllgVerwR, S. 411
Rn. 34.
[66] Bethge, NVwZ 1983, 578.
[67] BVerfGE 33, 125, 157 ff.
[68] Jakob, DÖV 1970, S. 668.
[69] Jakob, DÖV 1970, S. 671.
[70] Maurer, § 20 Rn. 18.
[71] Wind, Verwaltungsrundschau 1988, S. 142.
[72] Wind, Verwaltungsrundschau 1988, S. 142.
[73] Wind, Verwaltungsrundschau 1988, S. 142.
[74] OVG Münster, DVBl. 1975, S. 589; Steckert, DVBl. 1971, 245;
[75] OVG Münster, DVBl. 1964, 684.
[76] OVG Münster, DÖV 1964, 682; 1981OVG Berlin, DVBl. 1980, 1053.
[77] BVerfGE 22, 152; 27, 391.
[78] BVerwGE, in DVBl. 1982, 546.
[79] Palandt-Heinrichs, BGB, § 139 Rn. 3, BGHZ 47, 172, 179; Stober, JA 1979, 421.
[80] OVG Lüneburg, NVwZ 1989, 880; Achterberg, § 20 Rn. 81, 85; Schenke, JuS 1979, 886 ff.
[81] BVerwGE 18, 283, 285; 19, 243, 245; 21, 270, 271; 28, 1, 2; 71, 354, 357 f.; Maurer, § 10 Rn. 5, 7;
Kopp VwVfG § 35 Rn. 2; Osterloh, JuS 1983, 280; 285.
[82] Brühl, S. 127.
[83] Wind, Verwaltungsrundschau 1988, 141.
[84] Siehe Meinungsstreit oben.
[85] Würtenberger, DAR 1983, S.155.
[86] Würtenberger, DAR 1983, S. 156;Steckert, DVBl. 1971, S. 248; Knöll, DVBl. 1980, S. 1033.
[87] Würtenberger, DAR 1983, S. 156.
[88] Erlenkämper, VwVG NW, § 77 Ziffer 5 b.
[89] Rietdorf/Waldhausen/Voss, VwVG NW, § 1, Ziffer 2.
[90] MüKo-Hüffer, Band 4, BGB, §§ 607-704, 3. Aufl, München 1997, § 688 Rn. 59.
[91] BGHZ 21, 214, 219.
[92] Staudinger/Reuter, BGB, § 689 Rn. 1; Achterberg, § 21 Rn. 258.
[93] MüKo- Hüffer, BGB, § 693 Rn. 2 iVm. § 670 Rn. 6.
[94] MüKo- Hüffer, BGB, § 693 Rn. 2.
[95] Staudinger/Wittmann, BGB, § 683 Rn. 3.