H veranstaltet wegen baldiger Geschäftsaufgabe in seinem Sportgeschäft
einen "Räumungsverkauf zu Superpreisen". Hiervon wird auch der Student
S
angelockt, welcher schon länger auf der Suche nach guten und
billigen Inline-Skates ist. Tatsächlich entdeckt S ein Paar Skates
in seiner Größe
( Schuhgröße 42 ), welches der H für 350,- DM statt
des sonst üblichen Normalpreises von DM 500,- anbietet. Obwohl es
sich bei den Skates um
speziell angefertigte Einzelstücke handelt, ist dies dem S
noch zu teuer und er zieht unverrichteter Dinge von dannen. Zu Hause angekommen
berichtet er
seinem WG-Mitbewohner A von dem Räumungsverkauf bei X und dem
aus Geldmangel entgangenen guten Geschäft. A zeigt allerdings wesentlich
mehr
Bedauern über die baldige Geschäftsaufgabe des H, denn
wie sich herausstellt, ist er schon seit einigen Jahren Stammkunde beidiesem.
Dies bringt nun
den S auf eine Idee...
Er ruft, als A kurz die gemeinsame Wohnung verlassen hatte, bei H
an und bestellt im Namen des A das spezielle und von ihm so ersehnte Paar
Inline-Skates. Dabei versichert er wahrheitswidrig, hierzu von A
bevollmächtigt zu sein. H erklärt sich prompt bereit, die Skates
am nächsten Tag
vorbeibringen zu lassen, da A die ganzen Jahre über ein treuer
Kunde gewesen sei.Als am nächsten Tag ein Bote des H die Inline-Skates
bringt, lehnt
A die Abnahme empört ab und die ganze Geschichte kommt heraus.
Nunmehr schreibt H dem S, daß er von ihm die Zahlung der DM 350,-
verlangt und
die Skates zu seiner Verfügung halten würde. S besorgt
sich daraufhin das Geld.
1. H´s Angestellter Z hat die Skates drei Stunden nach Aufgabe
des Briefes zur Post durch H an einen anderen Kunden verkauft. NUnmehr
fordert S von H
Schadensersatz wegen Nichterfüllung. mit Recht ?
2. S zahlt die DM 350,-. H will die gewünschten Inline -Skates
( Größe 42 ) einpacken, packt aber aus Versehen ein anderes
Paar der Größe 44 ein. Als
S dies beim Ausapcken entdeckt, hat er jedes Interesse an dem Handel
verloren und verlangt sein Geld zurück gegen Rückgabe der Skates.
Mit Recht ?
3. S erhält nach Zahlung der DM 350,- die gewünschten Skates
zugesandt. Beim Auspacken der Skates muß S aber feststellen, daß
die Rollenaufhängung
defekt ist und die SKates damit insgesamt nicht brauchbar sind.
S forder deshalb von H die Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe
der für ihn
nicht benutzbaren Skates. Zu Recht ?
I. Anspruch S gegen H aus §§ 440 I, 325 I S.1 BGB
S könnte gegen H einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung
gemäß §§ 440 I , 325 I S.1 BGB haben.
Der Anspruch wäre entstanden, wenn die Voraussetzungen der genannten Normen vorliegen.
1. Kaufvertrag
Zunächst müßte ein Kaufvertrag zwischen S und H bestehen.
Dafür ist eine Einigung, bestehend aus zwei übereinstimmenden Willenserklärungen - Angebot und Annahme - erforderlich.
a) Angebot des H
Ein Angebot des H auf Abschluß eines Kaufvertrags könnte in der Veranstaltung eines "Räumungsverkaufs zu Superpreisen" zu sehen sein. Das Vertragsangebot ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die ein Vertragsschluß einem anderen so angetragen wird, daß nur von dessen Einverständnis das Zustandekommen des Vertrages abhängt. Bei Zeitungsanzeigen, Katalogen, Schaufenstern und ähnlichen Verlautbarungen an die Allgemeinheit fehlt erkennbar ein Geschäftswille, so daß es sich nicht um Angebote im rechtlichen Sinn, sondern lediglich eine Aufforderung zur Offerte, eine invitatio ad offerendum handelt. Der "Räumungsverkauf zu Superpreisen", den H veranstaltet, stellt eine solche Aufforderung zum Angebot dar, er ist somit lediglich eine invitatio ad offerendum. Demnach liegt kein Angebot des H auf Abschluß eines Kaufvertrages vor.
b) Angebot des S
Fraglich ist, ob S ein Angebot auf Abschluß eines Kaufvertrags an H gemacht hat. S müßte eine eigene Willenserklärung auf Abschluß eines Kaufvertrags zwischen S und H geäußert haben. Eine Willenserklärung ist eine private Willensäußerung, gerichtet auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge, welche nach der Rechtsordnung deshalb eintritt, weil sie gewollt ist. Eine solche könnte in dem Anruf des S bei H zu sehen sein. S bestellt im Namen des A die Inline-Skates. Somit macht er kein Angebot auf Abschluß eines Kaufvertrags zwischen S und H.
c) Zwischenergebnis
Weder H noch S hat dem anderen ein Angebot auf Abschluß eines Kaufvertrags zwischen Ihnen gemacht hat, so daß kein Kaufvertrag zustande gekommen ist. Fraglich ist, wie sich auswirkt, daß S dem H eine Bevollmächtigung durch A vorspiegelt.
1. Voraussetzungen des § 179 I BGB
S müßte zunächst als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt haben.
a) Fehlende Bevollmächtigung
S dürfte nicht bevollmächtigt zum Abschluß eines Kaufvertrags gewesen sein. S könnte von A bevollmächtigt worden sein, für ihn rechtsgeschäftlich zu handeln. A bedauert zwar den Räumungsverkauf bei H gegenüber S, da er dort Stammkunde war, dies läßt sich jedoch nicht als Bevollmächtigung des S durch A, für ihn rechtsgeschäftlich zu handeln, auslegen. S war demnach nicht bevollmächtigt, für A rechtsgeschäftlich zu handeln. Er hatte somit keine Vertretungsmacht, so daß seine Willenserklärung nicht für und gegen A wirkt.
b) Rechtsfolge bei fehlender Vertretungsmacht
Der von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossene Vertrag ist zunächst schwebend unwirksam. Dem Vertretenen bleibt vorerst die Möglichkeit offen, das Vertretergeschäft nachträglich durch Genehmigung für sich wirksam werden zu lassen, § 177 I BGB. Diese Genehmigung muß jedoch vor dem Widerruf des Dritten erfolgen. Endgültig unwirksam wird der Vertrag, wenn der Dritte bis zur Genehmigung durch den Vertretenen widerruft, § 178 BGB, oder der Vertretene die Genehmigung verweigert. Ein Widerruf durch H ist nicht erfolgt, jedoch hat der Vertretene A hat bei Lieferung der Skates die Annahme empört ablehnt, worin eine konkludente Verweigerung der Genehmigung des Vertrags zu sehen ist. Der Schwebezustand des Vertrags ist beendet, der Vertrag endgültig unwirksam.
c) Zwischenergebnis
Die Voraussetzungen des § 179 I BGB liegen vor.
2. Rechtsfolgen des § 179 I BGB
Rechtsfolge des § 179 I BGB ist die Entstehung eines Wahlrechts des Dritten. Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht gekannt, ist er dem Dritten nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet. S war sich im Klaren darüber, daß er von A nicht bevollmächtigt zum Kauf der Skates war, somit hat er den Mangel der Vertretungsmacht gekannt. H schreibt dem S, daß er von ihm Zahlung der DM 350,- verlangt und die Skates zu seiner Verfügung hält. Darin ist die Ausübung seines Wahlrechts dahingehend zu sehen, daß er von S Erfüllung verlangt. Wählt der Dritte Erfüllung, entsteht kraft Gesetzes zwischen ihm und dem Vertreter ein Schuldverhältnis , wie es mit dem Vertretenen zustande gekommen wäre, wenn der Vertreter Vertretungsmacht gehabt hätte. Das Erfüllungsverlangen macht den Vertreter nicht zur Vertragspartei, gibt ihm insbesondere keinen Erfüllungsanspruch, wohl aber die Rechte aus §§ 320ff. BGB. Hätte S Vertretungsmacht gehabt, wäre zwischen A und H ein Kaufvertrag zustande gekommen. H hat Erfüllung gewählt, somit ist kraft Gesetz ein Schuldverhältnis zwischen H und S, welches den Inhalt eines Kaufvertrags hat, entstanden. H hat seine Verpflichtung aus dem Kaufverhältnis nicht erfüllt. § 440 I BGB verweist für diesen Fall auf die §§ 320-327 BGB. S hat demnach die Rechte aus den §§ 440 I, 320ff. BGB. In Betracht könnte hier der § 325 I BGB kommen.
3. Voraussetzungen der §§ 440 I, 325 I BGB.
a) Voraussetzungen des 440 I BGB
Voraussetzung für § 440 I BGB ist das Vorliegen eines Kaufvertrags. Ein Kaufvertrag besteht zwischen S und H nicht ( siehe Seite 2). Dadurch, daß H Erfüllung gewählt hat, besteht jedoch kraft Gesetzes ein Schuldverhältnis zwischen S und H, daß den Inhalt eines Kaufvertrags hat, so daß § 440 I BGB entsprechend anwendbar ist.
Die Voraussetzungen des § 325 I BGB müßten vorliegen.
Es müßte ein gegenseitiger Vertrag zwischen S und H bestehen. Damit ein Vertrag ein gegenseitiger ist, müssen beide Partner Leistungspflichten gerade deshalb übernommen haben, damit sich auch die andere verpflichtet. Das liegt vor etwa beim Kauf. Zwischen S und H besteht zwar kein Kaufvertrag, jedoch ein Schuldverhältnis, welches den Inhalt eines Kaufvertrags hat. Der Verkäufer einer Sache muß dem Käufer das Eigentum an der Sache verschaffen. Den H trifft somit die Hauptleistungspflicht der Übergabe und Übereignung der Kaufsache, den S die Hauptpflicht der Zahlung des Kaufpreises. Diese Leistungen stehen im gegenseitigen Verhältnis zueinander, so daß diese Voraussetzung erfüllt ist.
(1) Vereinbarte Leistung
Die Leistung, die H dem S auf Grund des gesetzlichen Schuldverhältnisses, welches den Inhalt eines Kaufvertrags hat, schuldet, besteht also aus Verschaffung des Eigentums an den Inline-Skates, § 433 I BGB. Dies geschieht durch Übereignung der Skates, § 929 S.1 BGB.
Fraglich ist deshalb, ob es sich bei den Inline-Skates um eine Stück- oder eine Gattungsschuld handelt.
(a) Gattungsschuld
Bei der Gattungsschuld bleibt zunächst offen, mit welchem konkreten Gegenstand der Schuldner später erfüllen soll; die Parteien beschränken sich vielmehr zunächst darauf, den Leistungsgegenstand nach bestimmten Merkmalen zu beschreiben, während sie die nähere Auswahl der aus der so umschriebenen Menge zu leistenden Stücke dem Schuldner überlassen. Hier handelte es sich um speziell angefertigte Einzelstücke, so daß keine Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Exemplaren gegeben war, so daß keine Gattungsschuld vorliegt.
(b) Stückschuld
Es könnte sich bei den Skates um eine Stückschuld handeln. Bei der Stückschuld wird ein von Anfang an bestimmter Gegenstand geschuldet. Es handelt sich bei den Skates um speziell angefertigte Einzelstücke, die folglich nur ein einziges Mal existieren , so daß es sich um eine Stückschuld handelt. H schuldet demnach lediglich die Übergabe und Übereignung genau dieses Paares Inline-Skates.
(c) Unmöglichkeit
Fraglich ist, ob eine subjektive oder objektive Unmöglichkeit vorliegt. Die Inline-Skates wurden durch einen Angestellten des H, nämlich Z an einen anderen Kunden verkauft. Durch Einigung und Übergabe, § 929 S.1 BGB, ist dieser Kunde neuer Eigentümer der Skates geworden. Somit hat H sein Eigentum an den Skates verloren und ist demnach auch nicht mehr in der Lage, dem S das Eigentum daran zu verschaffen. Die von H geschuldete Leistung, die Übergabe und Übereignung der Skates ist ihm somit unmöglich. Der Kunde, an den die Skates verkauft wurden, und der neuer Eigentümer der Skates ist, wäre jedoch durchaus in der Lage, dem S das Eigentum durch Übergabe und Übereignung der Skates zu verschaffen, so daß es sich um eine subjektive Unmöglichkeit, die Leistung ist lediglich dem Schuldner unmöglich, handelt.
cc) Zeitpunkt der Unmöglichkeit
Das BGB unterscheidet danach, ob die Leistung schon beim Vertragsschluß unmöglich ist, anfängliche Unmöglichkeit, oder erst später unmöglich wird, nachträgliche Unmöglichkeit. Fraglich ist, ob eine anfängliche oder eine nachträgliche Unmöglichkeit dieser Leistung vorliegt. Dazu ist auf den Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses zwischen H und S abzustellen. Das Schuldverhältnis ist mit Ausübung des Wahlrechts durch H entstanden, als dieser Erfüllung wählt. Umstritten ist, ob die beiden Möglichkeiten zwischen denen der Dritte, hier der H, bei § 179 I BGB wählen kann, Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung, im Verhältnis der elektiven Konkurrenz oder im Wahlschuldverhältnis zueinander stehen. Dieser Streit erlangt Bedeutung, wenn es um die für die Ausübung des Wahlrechts anzuwendenden Vorschriften geht.
(1) Wahlschuld
Eine Meinung geht davon aus, daß die Wahlmöglichkeiten des § 179 I BGB zueinander im Wahlschuldverhältnis stehen. Auf ein Wahlschuldverhältnis, wären die §§ 262ff. BGB entsprechend anzuwenden. Bei der Wahlschuld besteht nur eine Forderung mit alternativem Inhalt. Das bedeutet, daß der vom Vertreter ohne Vertretungsmacht Getäuschte Dritte, hat er einmal das Wahlrecht ausgeübt, an seine Wahl unwiderruflich gebunden ist. Für ein Wahlschuldverhältnis bei § 179 I BGB spricht der Wortlaut des § 179 I BGB, der ausdrücklich von einer "Wahl" ausgeht. Im Entwurf der II. Kommission zum BGB war der Ausdruck "Wahl" auch in den §§ 292,294,1237, BGB vorhanden. Dieses Wort ist jedoch in den an deren Stelle getretenen §§ 340,342,1345,1347 BGB entfernt, und in diesen Normen wird nur eine Leistung geschuldet. Damit hätte es nahegelegen, daß der Gesetzgeber, hätte er auch im Falle des § 179 I BGB kein Wahlschuldverhältnis begründen wollen, auch hier den Ausdruck "nach dessen Wahl" gestrichen und eine auf ein Gestaltungsrecht des Gläubigers hindeutende Fassung gewählt hätte. Bei einem Wahlschuldverhältnis gilt die gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete, § 263 II BGB. Durch die Wahl tritt eine rückwirkende Konzentration des Schuldverhältnisses auf die gewählte Leistung ein. Das Schuldverhältnis ist durch die Ausübung der Wahl nicht nur zu einem Schuldverhältnis mit bestimmten Gegenstand geworden, sondern nunmehr kraft gesetzlicher Fiktion als ein solches von Anfang an zu behandeln. Das Schuldverhältnis wäre hier also bereits entstanden, durch den Anruf des S bei H bei dem er die Inline-Skates bestellt. Die Inline-Skates wurden nach diesem Anruf anderweitig verkauft, so daß es sich bei Annahme einer Wahlschuld um eine nachträgliche Unmöglichkeit handeln würde.
(2) Elektive Konkurrenz
Nach der Gegenmeinung stehen diese alternativen Wahlmöglichkeiten, im Verhältnis der elektiven Konkurrenz. Bei elektiver Konkurrenz stehen dem Gläubiger nebeneinander mehrere Ansprüche oder Gestaltungsrechte zu, die sich gegenseitig ausschließen und unter denen er auswählen kann. Hierfür spricht, daß die Entscheidung für Erfüllung oder für Schadensersatz nicht als Gestaltung eines bestimmten Anspruchs, sondern als Wahl zwischen zwei Ansprüchen anzusehen sei. Auf die Fälle der elektiven Konkurrenz und der Ersetzungsbefugnis findet § 263 BGB keine Anwendung. Nach dieser Meinung würden für die Ausübung des Wahlrechts die allgemeinen Regeln über Wirksamwerden von Willenserklärungen, die §§ 130ff. BGB gelten. Dieser Meinung ist zu folgen, da die Annahme elektiver Konkurrenz den Gläubiger in seiner Dispositionsfreiheit hinreichend schützt. Würde man eine Wahlschuld bejahen, wäre der Gläubiger, hätte er den vollmachtlosen Vertreter zunächst zur Schadensersatzleistung aufgefordert, auch dann gemäß § 263 II BGB hieran gebunden, wenn sich danach im Prozeß herausstellt, daß er keinen Schaden erlitten hat. Im folgenden wird also elektive Konkurrenz angenommen, so daß die §§ 262ff. BGB nicht anwendbar sind.
Das Schuldverhältnis zwischen H und S ist also mit Wirksamwerden der Willenserklärung des H entstanden, als dieser dem S schreibt, er verlange Zahlung und halte die Skates bereit, welche als empfangsbedürftige Willenserklärung wirksam wird, wenn Abgabe und Zugang erfolgt sind, § 130 I BGB.
(a) Abgabe
H müßte seine Willenserklärung abgegeben haben. H hat dem S einen Brief geschrieben, so daß es sich um eine Willenserklärung gegenüber einem Abwesenden handelt. Eine schriftliche Erklärung gegenüber einem Abwesenden ist abgegeben, wenn der Erklärende das vollendete Schriftstück in Richtung auf den Erklärungsempfänger auf den Weg gebracht hat, so daß normalerweise mit dem Zugang beim Erklärungsempfänger gerechnet werden kann. H hat den Brief mit der Erklärung seines Wahlrechts zur Post gebracht. Damit hat er sich der Willenserklärung entäußert und diese in Richtung des Empfängers auf den Weg gebracht. Folglich hat er seine Willenserklärung abgegeben.
(b) Zugang
Die Willenserklärung des H müßte zugegangen sein. Zugegangen ist eine Willenserklärung dann, wenn seitens des Empfängers Kenntnisnahme möglich und nach den Umständen zu erwarten ist. Laut Sachverhalt besorgt sich S auf den Brief des H hin das Geld zum Kauf der Skates. Daraus ergibt sich, daß S den Brief erhalten hat, somit ist dieser zugegangen.
dd) Zwischenergebnis
Das Schuldverhältnis zwischen H und S ist also mit Zugang des Briefes bei S entstanden. H´s Angestellter hat die Skates jedoch bereits 3 Stunden nach Aufgabe des Briefes durch H bei der Post anderweitig verkauft. Zu diesem Zeitpunkt kann der Brief aber noch nicht in den Machtbereich, also den Briefkasten, des S gelangt sein, da die normale Beförderung eines Briefes durch die Post in jedem Falle mehr als 3 Stunden dauert. Der Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit liegt also vor Zugang der Willenserklärung des H bei S und somit vor Entstehung des Schuldverhältnisses. Damit ist die Unmöglichkeit anfänglich.
Für den häufigen Fall der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit greift § 306 BGB weder beim Rechts- noch beim Sachkauf ein; der Vertrag ist also gültig.
ee) Anwendbarkeit der § 323ff. BGB
Fraglich ist, ob die §§ 323ff. BGB, auf die § 440 I BGB unter anderem verweist, bei einer anfänglichen Unmöglichkeit überhaupt anwendbar sind, da diese grundsätzlich nur für die nachträgliche Unmöglichkeit gelten. Die Gesetzesverfasser beabsichtigten jedoch, auch die Fälle des anfänglichen Unvermögens in § 440 I BGB mit zu regeln. Dem folgt auch die heute herrschende Meinung, nach der der Verweis in § 440 I BGB auf die §§ 323ff. BGB, bezüglich eines anfänglichen Unvermögens lediglich eine Rechtsfolgenverweisung darstellt. Das heißt, daß die §§ 323ff. BGB im Falle des anfänglichen Unvermögens ausnahmsweise anwendbar sind.
ff) Vertretenmüssen
Umstritten ist, ob bei einem Anspruch aus §§ 440,325 I BGB sowie ursprünglicher subjektiver Unmöglichkeit ein Vertretenmüssen erforderlich ist. Die Antwort auf diese Frage läßt sich dem Gesetz nicht entnehmen.
(1) Verschulden analog zur nachträglichen Unmöglichkeit
Nach einer Meinung ist eine Haftung bei anfänglichem Unvermögen analog zum nachträglichen Unvermögen nur bei Verschulden zu bejahen. Somit müßte der Schuldner gemäß § 276 I BGB nur bei vorsätzlichem oder fahrlässigem Handeln haften. H müßte also vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben.
( a) Fahrlässiges Handeln des H
H könnte fahrlässig gehandelt haben. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht läßt, § 276 I S.2 BGB. Fahrlässig hätte H gehandelt, wenn er den S nicht über den Verkauf der Skates an S informiert hätte. Aus dem Sachverhalt geht nicht hervor, ob H den Z darüber informiert hat, daß die Skates bereits verkauft waren. Hätte H den Z darüber informiert, hätte H nicht fahrlässig gehandelt, so daß nur ein fahrlässiges Handeln des Z in Betracht kommen könnte.
(b) Fahrlässiges Handeln des Z
Z müßte fahrlässig gehandelt haben. Hätte H den Z über den Verkauf der Skates informiert, und Z diese trotzdem verkauft, hätte Z fahrlässig gehandelt. Das Verschulden seines Erfüllungsgehilfen hat der Schuldner genauso wie eigenes zu vertreten, § 278 BGB. Demnach hätte der H ein vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln des Z zu vertreten, wenn dieser sein Erfüllungsgehilfe wäre. Erfüllungsgehilfe ist, wer mit Wissen und Wollen des Geschäftsherrn in dessen Pflichtenkreis tätig geworden ist. Der Z ist Angestellter des H und ist als solcher beim Verkauf der Sache in dessen Pflichtenkreis tätig geworden. Somit müßte der H sich das fahrlässige Verhalten des Z zurechnen lassen.
(c) Schlußfolgerung
Hätte H den Z über die bereits verkauften Skates informiert, hätte Z beim Verkauf fahrlässig gehandelt, was über § 278 BGB dem H zugerechnet werden müßte.
Hätte H den Z nicht darüber informiert, daß die Skates bereits vergeben sind so hätte H selbst fahrlässig gehandelt, was er nach § 276 I BGB ebenfalls zu vertreten hätte.
H hat die Unmöglichkeit somit in jedem Fall zu vertreten und würde nach dieser Theorie haften..
(2) Sphärentheorie
Eine zweite Meinung vertritt die sogenannte Sphärentheorie. Sie stellt darauf ab, in wessen Sphäre die Unmöglichkeit aufgetreten ist. Nach dieser Meinung hat der Schuldner die Unmöglichkeit der Leistung nur zu vertreten, wenn sie in seiner Sphäre, in seinem Risikobereich, eingetreten ist. Die Unmöglichkeit ist im vorliegenden Fall im Geschäft des H durch einen seiner Angestellten geschehen, somit in seiner Sphäre. H würde also auch nach dieser Theorie haften.
(3) Theorie der Garantiehaftung
Nach der h.M., welche die Theorie der sogenannten Garantiehaftung vertritt, ist ein Vertretenmüssen des Schuldners nicht erforderlich, denn das Leistungsversprechen läßt sich dahin verstehen, der Schuldner garantiere sein persönliches Leistungsvermögen im Zeitpunkt seines Versprechens. Eine Analogie zum nachträglichen Unvermögen scheitert daran, daß dem Schuldner eine solche Garantie für die Zukunft kaum angesonnen werden kann.
Nach dieser Theorie ist also ein Vertretenmüssen des H nicht erforderlich.
gg) Schadensberechnung
Es müßte ein Schaden entstanden sein. Bei der Schadensermittlung darf nicht unbeachtet bleiben, daß die Leistungspflicht des Gläubigers gleichfalls erlischt, so daß er durch die Befreiung von seiner Verbindlichkeit immer auch einen Vorteil hat, der zugunsten des Schuldners bei der Schadensberechnung Berücksichtigung finden muß. Die h.M. läßt dem Schuldner, wenn dieser seine eigene Leistung noch nicht erbracht hat, die Wahl zwischen einem Vorgehen nach der Differenz- oder der Surrogationstheorie.
(1) Surrogationstheorie
Hierbei wird als Schaden zunächst der sogenannte Erfüllungsschaden, d.h das positive Interesse ersetzt. Durch diesen wird der Gläubiger vermögensmäßig so gestellt, als ob ihm die Leistung erbracht worden wäre. Der Schadensersatz ersetzt hier die unmöglich gewordene Leistung, so daß der Gläubiger hier zur Gegenleistung verpflichtet bleibt. S müßte also dem H den vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 350,-DM bezahlen, und H müßte dem S den üblichen Wert der Skates, der 500,-DM beträgt, aushändigen.
hh) Zwischenergebnis
Es sind alle Voraussetzungen der §§ 440,325 I BGB erfüllt, der dementsprechende Anspruch ist folglich entstanden
Zu Frage 2:
1. Kaufvertrag
S und H müßten einen Kaufvertrag geschlossen haben. Wie oben ( Seite 3) bereits ausgeführt, ist zwischen S und H kraft Gesetzes ein Schuldverhältnis, welches den Inhalt eines Kaufvertrags aufweist, entstanden, so daß diese Voraussetzung erfüllt ist.
2. Voraussetzungen des § 459 I BGB
Die verkaufte Sache müßte einen Fehler im Sinne des § 459 I BGB aufweisen. Der Fehlerbegriff des § 459 I BGB ist umstritten.
a) Objektive Theorie
Nach einer Auffassung ist der Begriff objektiv zu bestimmen. Danach ist eine Sache fehlerhaft, wenn sie von der normalen Beschaffenheit, von den objektiv zu bestimmenden Merkmalen der Art, abweicht. Nach dieser Meinung wären die von H gelieferten Skates nicht fehlerhaft, da sie nicht von dem normalen Zustand, den Inline-Skates gewöhnlich haben, abweichen. Hiernach wären die Skates eine Falschlieferung, da es sich nicht um die Skates der Größe 42, die S haben wollte, sondern um Skates der Größe 44 handelte.
b) Subjektiv-Objektive Theorie
Nach der subjektiv-objektiven Theorie ist ein Fehler, die dem Käufer ungünstige, nicht unerhebliche Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit ( Istzustand ) von der vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Beschaffenheit ( Sollzustand ), die den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit der Sache aufhebt oder mindert. Es handelt sich bei den von H geschuldeten Skates um eine Stückschuld ( siehe Seite 5), so daß H nur die Lieferung genau dieser Skates schuldete. H hat aus Versehen ein anderes Paar dem S zugesandt, so daß es sich um den falschen Kaufgegenstand, nicht jedoch eine mangelhafte Sache im Sinne der subjektiv-objektiven Theorie handelt. Nach dieser Theorie liegt also ebenfalls kein Mangel, sondern eine Falschlieferung vor.
c) Subjektive Theorie
Die heute herrschende Meinung versteht den Fehlerbegriff subjektiv. Danach liegt ein Fehler vor, wenn die Sache nicht von der beim Kaufabschluß von den Parteien vorausgesetzten Beschaffenheit ist. Entscheidend ist die Zweckbestimmung der Vertragsparteien. Die Vertragsparteien haben die Lieferung von Inline-Skates der Größe 42 vereinbart. H vertauscht jedoch die Skates beim Einpacken aus Versehen, so daß S Skates der Größe 44 erhält. Da es sich bei den von H geschuldeten Skates um eine Stückschuld, H demnach nur die Übergabe und Übereignung genau dieser Skates schuldete, handelt ( siehe oben Seite 5 ), liegt kein Mangel der gekauften Sache vor, vielmehr ist diese überhaupt noch nicht geliefert worden. Geliefert wurde ein anderer als der geschuldete Gegenstand, ein "Identitätsaliud". Auch nach der subjektiven Theorie liegt also kein Fehler im Sinne des § 459 I BGB, sondern eine Falschlieferung vor. Sie stellt keine Erfüllung im Sinne des § 362 BGB dar, der Käufer hat daher weiter den Erfüllungsanspruch.
d) Entscheidung des Theorienstreits
Eine Entscheidung des Theorienstreits kann dahinstehen, da es sich, gleich welcher Theorie man zustimmt, nicht um einen Fehler im Sinne des § 459 I BGB handelt, sondern um eine Falschlieferung. Der Verkäufer hat also noch nicht erfüllt. In diesen Fällen behält der Käufer seinen Erfüllungsanspruch und haftet der Verkäufer wegen Nichterfüllung des Kaufvertrags. Es gelten somit die, da es sich um die in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander stehenden Hauptleistungspflichten beim Kaufvertrag handelt, allgemeinen Regeln über Leistungsstörungen beim gegenseitigen Vertrag, die §§ 320ff. BGB.
S ist nicht mehr an dem Vertrag interessiert, sondern möchte ihn rückgängig machen. Der angebliche Vertreter kann seinerseits zwar nicht die Gegenleistung verlangen, wohl aber wegen der Gegenleistung die sich aus den §§ 320ff. BGB ergebenden Rechte geltend machen. Da die vereinbarte Leistung, die Übergabe und Übereignung der Skates nicht unmöglich geworden ist, könnte er, wenn die Voraussetzungen dieser Norm vorlägen, nach § 326 I BGB vorgehen.
1. Gegenseitiger Vertrag
Zwischen H und S müßte ein gegenseitiger Vertrag bestehen. Ein gegenseitiger Vertrag liegt vor, wenn jede Vertragspartei genau deshalb Leistungspflichten übernommen hat, damit sich auch die andere verpflichtet. Der § 326 BGB findet wegen der in ihm zum Ausdruck kommenden fundamentalen Gerechtigkeitspostulate in verschiedenen Fällen entsprechende Anwendung; Beispiel dafür ist das Verhältnis des vollmachtlosen Vertreters zu dem Vertragsgegner aufgrund des § 179 I BGB. S handelte als vollmachtloser Vertreter gegenüber H, so daß dieses Verhältnis zur entsprechenden Anwendung des § 326 I BGB gegeben ist.
2. Verzug des Schuldners mit einer Hauptleistungspflicht
Der Schuldner müßte mit einer Hauptleistungspflicht in Verzug sein.
a) Fälliger einredefreier Anspruch, § 284 BGB
Zunächst müßte S einen fälligen, einredefreien Anspruch gegen H haben.
aa) Anspruch auf eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistung
S müßte gegen H einen Anspruch auf eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistung haben. Den Verkäufer treffen zwei synallagmatische Pflichten. Sie bestehen in Übergabe und Übereignung der Kaufsache, § 433 I BGB, welche zu der Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer, § 433 II BGB im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. S hat gegen H einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der Inline-Skates, welcher im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Zahlung des Kaufpreises durch S steht, somit hat S einen Anspruch auf eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistung.
bb) Fälliger Anspruch
Dieser Anspruch müßte fällig sein. Wenn zwischen den Parteien nichts anderes vereinbart ist, gilt die gesetzliche Leistungszeit des § 271 I BGB, so daß der Anspruch sofort fällig ist. S und H haben keinen bestimmten Termin vereinbart, so daß die allgemeine Leistungszeit des § 271 I BGB gilt, der Anspruch ist sofort fällig.
cc) Einredefreier Anspruch
Der fällige Anspruch müßte einredefrei sein. Dies wäre zu bejahen, wenn dem Anspruchsgegner Einreden gegen den Anspruch zur Verfügung stehen. H könnte die Einrede des § 320 BGB gegenüber machen, und damit die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, wenn S noch nicht seine Pflicht zur Kaufpreiszahlung erfüllt hätte. S hat jedoch den Kaufpreis schon bezahlt, also seine Pflicht zur Bewirkung der Gegenleistung erfüllt, so daß H diese Einrede nicht mehr zusteht. Andere Einreden kommen ebenfalls nicht in Betracht, so daß ein einredefreier Anspruch besteht.
b) Mahnung oder Mahnungssurrogat
Es müßte eine Mahnung oder ein Mahnungssurrogat vorliegen.
aa) Mahnung
Weitere Voraussetzung ist eine gegenüber dem Anspruchsgegner ausgesprochene Mahnung, § 284 I BGB. Eine Mahnung ist die einseitige, empfangsbedürftige, formlose an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers zu leisten. Eine solche Leistungsaufforderung durch S ist nicht erfolgt. S hat den H also nicht gemahnt, so daß dieser nicht in Verzug gekommen ist.
bb) Mahnungssurrogat
Eine Mahnung könnte aber ausnahmsweise gemäß § 284 II S.1 entbehrlich sein. Dann müßte für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt sein. Eine solche Bestimmung ist zwischen H und S nicht vorhanden, so daß die Mahnung nicht ausnahmsweise entbehrlich ist.
cc) Zwischenergebnis
S hat den H nicht gemahnt, die Mahnung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Somit ist H nicht in Verzug gekommen.
II. Ergebnis
S hat keinen Anspruch gegen H auf Rücktritt vom Vertrag gemäß §§ 326 I,327,346ff. BGB
Zu Frage 3.)
1. Kaufvertrag
Für Wandlung und Minderung ist Voraussetzung, daß zwischen Verkäufer und Käufer ein Kaufvertrag besteht. Das zwischen S und H kraft Gesetz ein Kaufverhältnis entstanden ist, wurde bereits oben ( Seite 3 ) geprüft, es kann an dieser Stelle darauf verwiesen werden.
2. Voraussetzungen des § 459 I BGB
Weiterhin müßten die Voraussetzungen des § 459 I BGB vorliegen, d.h. die Kaufsache müßte einen beachtlichen Fehler, § 459 I BGB, aufweisen, oder ihr müßte eine zugesicherte Eigenschaft fehlen, § 459 II BGB. Der Fehlerbegriff des § 459 I BGB ist, wie bereits oben dargestellt, strittig. Fraglich ist, wie sich dieser Theorienstreit auf den vorliegenden Fall auswirkt.
a) Objektive Theorie
Nach der objektiven Theorie, ist ein Fehler dann gegeben, wenn die gekaufte Sache, eine für den Käufer ungünstige Abweichung von der Beschaffenheit aufweist, die eine Sache solcher Art gewöhnlich hat. Die Skates haben eine defekte Rollenaufhängung, so daß sie nicht zum Laufen geeignet sind. Damit weichen sie von der normalen Beschaffenheit von Inline-Skates, die eine intakte Rollenaufhängung haben und somit zum Laufen geeignet sind, ab. Nach der objektiven Theorie liegt also ein Fehler vor.
c) Subjektive Theorie
Nach der subjektiven Theorie ist eine Sache fehlerhaft, wenn sie von der vereinbarten Beschaffenheit abweicht und dadurch ihr Wert oder Ihre Tauglichkeit zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder gemindert ist. Die von H gelieferten Inline-Skates sind mit einer defekten Rollenaufhängung ausgestattet, so daß sie insgesamt nicht brauchbar sind. Der Sachverhalt gibt keine Hinweise darauf, daß die Parteien diese Beschaffenheit vereinbart hatten, so daß davon ausgegangen werden muß, daß die Parteien einen Vertrag über fehlerfreie und somit benutzbare Inline-Skates geschlossen haben. Durch die defekte Rollenaufhängung weichen die Skates also von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab, so daß auch nach der subjektiven Theorie ein Fehler vorliegt.
3. Erheblichkeit des Fehlers
Der Käufer hat nur dann Sachmängelansprüche, wenn ein erheblicher Fehler vorliegt. Eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit kommt nicht in Betracht, § 459 I S.2 BGB. Die Bedeutung des Mangels ist nach der Verkehrsauffassung, nach Treu und Glauben und den Umständen des Einzelfalls zu würdigen. Die Inline-Skates weisen eine defekte Rollenaufhängung auf, folglich kann damit nicht gefahren werden. Somit sind sie für ihren eigentlichen Verwendungszweck von der Verkehrsanschauung her nicht geeignet, der Fehler ist somit erheblich.
6. Durchführung der Wandlung
Der Käufer kann nach seiner Wahl Rückgängigmachung des Kaufs - Wandlung - oder Herabsetzung des Kaufpreises - Minderung - verlangen, § 462 BGB. S möchte von H den Kaufpreis zurück gegen Rückgabe der Inline-Skates, folglich wählt S Wandlung. Mit dem Vollzug der Wandlung enden die noch nicht erfüllten Kaufvertragspflichten und entsteht hinsichtlich der bereits erbrachten Leistungen ein Rückgewährschuldverhältnis.
Die Wirkungen der Wandlung treten nicht von selbst ein. Wegen der Verwandtschaft von Wandlung und Rücktritt läge es nahe, die Wandlung, wie die Rücktrittsfolgen von einer entsprechenden Willenserklärung des Käufers gegenüber dem Verkäufer abhängig zu machen. Jedoch wird auf die für den Rücktritt geltende Vorschrift des § 349 BGB in § 467 BGB gerade nicht verwiesen. Nach § 465 BGB ist die Wandlung oder die Minderung vollzogen, wenn sich der Verkäufer auf Verlangen des Käufers mit ihr einverstanden erklärt. Wie die Wandlung im einzelnen vollzogen wird, ist Gegenstand eines Theorienstreits.
a) Vertragstheorie
Die Vertragstheorie gibt dem Käufer bei einem Sachmangel der Kaufsache gegen den Verkäufer einen Anspruch auf Abschluß eines Vertrages, durch den die Wandlung vollzogen wird. Zur Begründung wird § 465 BGB herangezogen, da diese Bestimmung ein Einverständnis des Verkäufers verlangt. Will also der Käufer wandeln, muß er nach dieser Theorie bei Weigerung des Verkäufers diesen zunächst auf Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung verklagen, die mit der Rechtskraft des Urteil als abgegeben gilt, § 894 ZPO. Der Käufer müßte in einem erneuten Rechtsstreit Durchführung der Wandlung, also Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückübereignung der Kaufsache, verlangen.
d) Ergebnis des Theorienstreits
Dieser Theorienstreit braucht hier nicht entschieden zu werden, da in jedem Falle es zu einer Wandlung kommen würde.
7. Folgen der Wandlung
Mit dem Vollzug der Wandlung entsteht ein Abwicklungsschuldverhältnis, für das nach § 467 BGB die Rücktrittsregeln gelten. Die Parteien haben also die empfangenen Leistungen Zug um Zug zurückzugewähren, §§ 346,348 BGB.
H muß also dem S den Kaufpreis erstatten und S muß dem H die Inline-Skates zur Verfügung stellen.
II. Ergebnis
S hat gegen H einen Anspruch auf Rückgabe der Skates Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises gemäß §§ 462,459,465,467,179 I,346ff. BGB