Gliederung
Einleitung
A) Schutzgewähr
I. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
1. Fristenlösung
2. Schleyer
3. gefährliche Anlagen
4. Fluglärm
5. Folgen der Rechtssprechung
II. Herleitung/Begründung der Schutzpflicht
1. Das Bundesverfassungsgericht
2. Das Schrifttum
III. Abwehr- oder Leistungsrecht
1. Die Schutzpflicht als
abwehrrechtliche Komponente
2. Die Schutzpflicht als Leistungsrecht
IV. Auslöser und Umfang der Schutzpflichten
1. Einzelne Grundrechte
2. Auslösung der Schutzpflicht
a) Eingriff des Privaten
b) Gefahr
c) Restrisiko
3. Inhalt und Umfang der Schutzpflicht
a) Weiter Gestaltungsspielraum
b) Grenzen des Ermessens
V. Schutzgewähr und korrespondierender
individueller Anspruch auf Schutz
1. Das Bundesverfassungsgericht
2. Literatur
a) Ablehnende Ansicht
b) Befürwortende Ansicht
B) Teilhabe
I. Begriff der Teilhabe
II. Derivative und originäre Teilhaberechte
1. Derivative Teilhaberechte
a) Umfang von derivativen Teilhaberechten
b) Grenze der Kapazitäten und die numerus clausus Entscheidung
2. Originäre Teilhaberechte
a) Rechtssprechung
b) Schrifttum
aa) Umdeutung der Freiheits- in Teilhaberechte
bb) Unzulässigkeit der Umdeutung
cc) Stellungnahme
C) Abschließende Bewertung Rechtliche Schutzgewähr und Teilhabe
Einleitung
Grundrechte sind -jedenfalls primär- staatsgerichtete Abwehrrechte. Als solche sichern sie die Freiheit des einzelnen und helfen die Macht des Staates in bestimmten Bereichen einzuschränken und eine gegebenenfalls mißbräuchliche Nutzung zu verhindern. Diese negatorische Funktion der Grundrechte ist unbestritten. In der Grundrechtsdiskussion bestehen jedoch Bestrebungen aus Grundrechten, Pflichten des Staates oder sogar Ansprüche des Bürgers auf positive staatliche Handlungen abzuleiten.
Als Grundlage dieser Funktionserweiterung dient ein objektivrechtliches Verständnis der Grundrechte. Diese sollen eine Doppelfunktion erfüllen. Zum einen sind sie, wie bereits erläutert, subjektive Rechte, welche vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt schützen. Zum anderen enthalten sie jedoch objektive Prinzipien, welche als verfassungsrechtliche Grundentscheidungen für alle Bereiche des Rechts gelten und Richtlinien für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtssprechung geben.[1] Hieraus ergibt sich auch das Verständnis, daß die Wirkung der Grundrechte nicht bei der negatorischen Funktion stehenbleiben darf, sondern für eine umfassende Geltung positive Leistungen verbürgen muß. Hierunter fallen sowohl die Teilhaberechte, als auch (nach überwiegender Ansicht) die grundrechtliche Schutzgewähr.
A) Schutzgewähr
Als Schutzpflicht bezeichnet man das rechtlich gebotene Verhalten des Staates, Gefährdungen und Verletzungen grundrechtlich geschützter Güter abzuwehren.[2] Die Diskussion dreht sich vorrangig um Gefahren , welche von privaten Dritten ausgehen. Es bestehen aber auch Bestrebungen, diese Schutzpflichten auf Naturgewalten auszudehnen.[3]
I. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
Das Bundesverfassungsgericht konnte bei seinen Entscheidungen auf wissenschaftliche Vorarbeiten zurückgreifen. Vor allem im Zusammenhang mit Art. 1 I GG sowie mit Art. 2 II GG bestanden grundlegende Ausführungen zur staatlichen Schutzpflicht.[4]
Auslöser der Diskussion jedoch waren die richtungsweisenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.
1. Fristenlösung
Als erstes Urteil zur staatlichen Schutzpflicht steht die Entscheidung des BVerfG von 1975. Hierbei verwarf es die völlige (strafrechtliche) Freigabe der Abtreibung während der ersten drei Schwangerschaftsmonate als verfassungswidrig. Die Schutzpflicht des Staates " verbietet nicht nur -selbstverständlich- unmittelbare staatliche Eingriffe in das sich entwickelnde Leben, sondern gebietet dem Staat auch, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen,...".[5] Hierzu soll gegebenenfalls auch das Strafrecht eingesetzt werden.
Kritisiert wurde an diesem Urteil vor allem, daß aus der objektivrechtlichen Wertentscheidung die Pflicht zum Strafen abgeleitet wurde. So könnte die freiheitssichernde Funktion der Grundrechte verkehrt werden in die Grundlage für freiheitsverkürzende Reglementierungen.[6] Eine prinzipielle Entscheidung gegen die Schutzpflichtenkonstruktion kann hierin jedoch nicht gesehen werden.
2. Schleyer
In der Schleyer Entscheidung hatte das Gericht zu entscheiden, ob es die Schutzpflicht gebiete, elf als Terroristen in Haft befindliche Personen freizulassen. Dies forderten die Entführer des Arbeitgeberpräsidenten Schleyer und drohten andernfalls mit seiner Hinrichtung.
Wiederum betonte das BVerfG die Aufgabe des Staates, menschliches Leben vor rechtswidrigen Eingriffen Dritter zu bewahren.[7] In diesem Fall wurde den zuständigen Staatsorganen jedoch kein bestimmtes Verhalten vorgeschrieben. Zwar könne sich die Wahl der Mittel zur Erfüllung der Schutzpflicht auf ein bestimmtes verengen, wenn ein effektiver Lebensschutz anders nicht zu erreichen ist. Andererseits stand dem die Schutzpflicht gegenüber der Gesamtheit der Bürger entgegen. Diese mußten vor den Terroristen geschützt werden. Das Verfassungsgericht konnte diese Interessen einander nicht vor- oder nachordnen.
3. Gefährliche Anlagen
Desweiteren hat das BVerfG im Zusammenhang mit der Errichtung von Kernkraftwerken Stellung zu den Schutzpflichten nehmen müssen. Im sogenannten Kalkar Beschluß hat das Gericht festgestellt, daß Schutzpflichten gebieten können, rechtliche Regelungen so auszugestalten, daß auch die Gefahr von Grundrechtsverletzungen eingedämmt bleibt.[8] Wie sich die nähere Ausgestaltung gebieten soll, hängt sowohl von der Art und der Nähe der Gefahr , als auch vom Rang des Geschützten Rechtsguts ab. Im Mühlheim-Kärlich-Beschluß sah das Gericht die Schutzpflicht als erfüllt an, da die Genehmigung des Atomkraftwerks von materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen abhängig gemacht war.[9]
4. Fluglärm
In der Fluglärm Entscheidung hatte das BVerfG festzustellen, ob die staatliche Schutzpflicht auch die Pflicht zur Bekämpfung der gesundheitsgefährdenden Auswirkungen des Fluglärms umfaßt.[10] Dies hat das Gericht bejaht. Wie der Gesetzgeber diese Pflicht erfülle, könne vom BVerfG aufgrund des Prinzips der Gewaltenteilung jedoch nur begrenzt nachgeprüft werden.
5. Folgen der Rechtssprechung
Die Urteile des Bundesverfassungsgericht sind überwiegend auf Zustimmung gestoßen. Eine dogmatische Grundsatzkritik ist jedenfalls ausgeblieben.[11] Die Notwendigkeit einer grundrechtlichen Schutzpflicht wird im Schrifttum anerkannt.
Unsicherheiten bestehen jedoch über die Begründung der Schutzpflicht, über Inhalt und Umfang der Schutzpflicht und über subjektive Ansprüche auf Schutzgewähr.
II. Herleitung/Begründung der Schutzpflicht
Wie sich die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates begründen läßt, wird in Literatur und Rechtssprechung uneinheitlich beurteilt.
1. Das Bundesverfassungsgericht
Sowohl im Urteil zur Fristenlösung, als auch in der Schleyer Entscheidung leitet das BVerfG die Schutzpflicht unmittelbar aus Art. 2 II 1 GG ab.[12] Zusätzlich wird auf Art. 1 I 2 GG verwiesen. Unklar ist dabei, ob die ausdrückliche Verpflichtung zum Schutz der Menschenwürde aus Art. 1 GG als Beleg für eine auf alle Grundrechte ausstrahlende Schutzpflicht genommen wird oder ob dadurch nur der Menschenwürdekern des jeweiligen Grundrechts geschützt werden soll.[13]
Desweiteren wird der objektivrechtliche Gehalt der Grundrechte zur Begründung herangezogen.[14]
In der Kalkar Entscheidung tritt Art. 1 I 2 GG in den Hintergrund, während die Betonung auf dem objektivrechtlichen Gehalt von Art. 2 II 1 GG liegt.[15] Im Mühlheim-Kärlich Beschluß geht das Gericht von anerkannter Rechtsprechung aus[16] und verzichtet auf einen Hinweis auf Art. 1 I 2 GG. Diese Argumentation wurde auch in der Fluglärm Entscheidung übernommen.[17]
2. Das Schrifttum
In der Literatur hat man sich mit dieser Begründung nicht zufrieden gegeben. Auch hier wird der objektivrechtliche Gehalt der Grundrechte zur Begründung der Schutzpflicht herangezogen. Dieser verlangt es, den Normzielen der Grundrechte unter veränderten Bedingungen Geltung zu verschaffen.[17] Stünde hierfür lediglich die Abwehrfunktion der Grundrechte zur Verfügung, wäre dies nicht möglich.
Die entscheidende Grundlage der Schutzpflichten wird jedoch staatstheoretisch begründet. Der moderne Staat bezieht seine Legitimierung durch die Etablierung einer Friedensordnung.[18] Er rechtfertigt sich durch die Gewährleistung einer prinzipiell gewaltlosen, die Grundrechtsgüter achtenden Gesellschaft.[19] Die Gewährleistung der Sicherheit ist Voraussetzung der Unterwerfung, denn der Verzicht auf das Recht zur Verteidigung der eigenen Rechtsgüter kann für den einzelnen nur in Betracht kommen, wenn er sich durch den Staat gesichert weiß. Schutzgewähr ist mithin eine selbstverständliche Staatsaufgabe. Damit ist jedoch noch nicht begründet, weshalb die Schutzpflichten grundrechtlich verbürgt sind.
Dies wird folgendermaßen erklärt: Der Staat ist aus den genannten Gründen zum Schutz der Grundrechtsgüter verpflichtet. Dieser Verpflichtung muß er auch dort nachkommen, wo die staatstheoretische Erwägung selbst nicht zum Tragen kommt. Sie wird konkretisiert durch einfachgesetzliche Regelungen. Wie diese wiederum ausgestaltet werden müssen, wird durch die Normen geregelt, die das Verhältnis des einzelnen zum Staat regeln: Den Grundrechten. Hier werden die Rechtsgüter benannt, die in einer staatlichen Ordnung als für die Friedensordnung unabdingbar gehalten werden.[20]
Mithin ist auch die Verankerung der Schutzpflichten in den Grundrechten erklärt.
III. Abwehr- oder Leistungsrecht
Desweiteren ist umstritten, ob sich die Schutzpflichtenfunktion aus dem klassischen Abwehrrecht ergibt oder ob eine neue leistungsrechtliche Komponenete hinzugetreten ist.
1. Die Schutzpflicht als abwehrrechtliche Komponente
Vor allem Schwabe und Murswiek vertreten die Auffassung, daß eine grundrechtliche Schutzpflicht im Sinne der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts sich als überflüssig erweise, weil ihr Anwendungsbereich bereits durch die abwehrrechtliche Grundrechtsfunktion erfaßt werde.
Ziel dieser Argumentation ist es, die Schutzansprüche an der Durchsetzungskraft der Abwehrrechte teilhaben zu lassen.
Diese Ansicht vertritt die bereits erwähnte staatstheoretische Begründung des staatlichen Friedensmonopols.[21] Da sich der Bürger in diese Friedensordnung einfüge und er somit sein Naturrecht auf Verteidigung aufgibt, müsse der Staat, um dies zu kompensieren, für die Sicherheit seiner Bürger Sorge tragen.
Da den Staat eine generelle Pflicht zum Schutz vor Dritten treffe, soll unterlassener Schutz vor Eingriffen Dritter in grundechtlich geschützte Bereiche, eigenen staatlichen Grundrechtseingriffen durch aktives Tun gleich stehen.[22] Unterlassener Schutz stelle sich als staatlicher Eingriff durch Unterlassen dar, der an denselben Kriterien zu messen sei, wie staatliche Eingriffe durch aktives Tun.[23]
Als ein weiterer Ansatz dient die Mitverantwortlichkeit des Staates für die Beeinträchtigung der grundrechtlichen Schutzgüter.[24] Wenn der Staat Eingriffe in Grundrechtsgüter nicht verbiete, so erlaube er sie. Sei ein Tun staatlich erlaubt, so bestünden für den Betroffenen Duldungspflichten, die mit Hilfe des staatlichen Rechtssystems durchgesetzt werden können. Somit beteilige sich der Staat notwendigerweise am Verletzungsvorgang, weshalb lediglich Raum für einen Abwehranspruch gegen den Staat bleibe. Die Annahme einer staatlichen Schutzpflicht erübrigt sich nach dieser Ansicht.
2. Die Schutzpflicht als Leistungsrecht
Die Gleichschaltung von Abwehrrecht und Schutzanspruch ist indessen in mehrfacher Hinsicht anfechtbar. Bereits die Vorstellung, daß der Staat alles erlaube, was er nicht verbiete, ist nicht haltbar. Der Staat muß gewisse Verhaltensweisen außerhalb rechtlicher Regelung lassen.[25] Ebenso wenig besteht eine Duldungspflicht, soweit der Staat einen Eingriff nicht verbietet. Ein eventuelles Verteidigungsverbot hindert nicht daran, dem Angriff auszuweichen oder auf sonstige unverbotene Weise zu begegnen.[26] Somit ist die Beeinträchtigung auf das Verbot der Selbstverteidigung beschränkt.
Daher erscheint es nicht sachgerecht, die staatliche Schutzgewähr der abwehrrechtlichen Funktion der Grundrechte zu unterstellen. Da es Inhalt der Schutzpflicht ist, geeignete positive Maßnahmen zur Abwehr bzw. Verhinderung des Eingriffs Dritter in das grundrechtliche Schutzgut zu unternehmen, will die herrschende Lehre richtigerweise von einer Leistung im Gegensatz zu einer Unterlassung, die typischer Inhalt eines negatorischen Rechts ist, sprechen.[27] Zu beachten ist hierbei jedoch der grundsätzliche Unterschied zu wirtschaftlichen und sozialen Leistungsrechten. Während die Schutzpflicht auf die Erhaltung der Rechtsgüter gerichtet ist, zielen diese Rechte auf Verbesserung oder gar Vermehrung der Rechtsgüter ab.
IV. Auslöser und Umfang der Schutzpflichten
Fraglich ist ferner, aus welchen Grundrechten sich Schutzpflichten ergeben, wie diese ausgelöst werden und in welchem Umfang der Staat tätig werden muß.
1. Einzelne Grundrechte
Die Rechtssprechung des BVerfG zu Schutzpflichten befaßt sich überwiegend mit Art. 2 II 1 GG. Auch im Zusammenhamg mit Art. 1 I GG[28] und Art 8 GG[29] wurde von Schutzpflichten gesprochen und diese anerkannt. Objekt einer Schutzpflicht kann grundsätzlich jedes Schutzgut eines Freihetsgrundrechts sein.[30] Es können somit aus allen Freiheitsrechten Schutzpflichten entstehen.[31]
2. Auslösung der Schutzpflicht
Ausgelöst wird die staatliche Schutzpflicht durch den rechtswidrigen Eingriff eines Privaten auf ein grundrechtliches Schutzgut oder durch die Gefahr eines solchen Eingriffs.
a) Der Eingriff des Privaten
Als Eingriff des Privaten bezeichnet man die nicht unerhebliche Einwirkung auf das grundrechtliche Schutzgut gegen den Willen des Berechtigten durch einen Dritten.[32] Soweit dieser rechtswidrig ist und sich der Betroffene nicht selbst helfen kann, setzt die staatliche Schutzpflicht ein. Für die grundrechtliche Schutzpflicht irrelevant sollen natürliche Gefahren sein. Aufgrund des mangelnden Zusammenhangs mit dem staatlichen Gewaltmonopol und der fehlenden Rechtswidrigkeit sollen diese außerhalb des Schutzpflichtentatbestandes liegen. Eine Mindermeinung in der Literatur möchte die natürlichen Gefahren in den grundrechtlichen Schutz einbeziehen, da Grundrechtsgüter durch die Natur und Eingriffe Privater gleichermaßen bedroht sein können.[33]
b) Gefahr
Nicht nur unmittelbare Beeinträchtigungen, auch Gefahren können Schutzpflichten auslösen. Unsicherheiten bestehen bezüglich der Gefahrenschwelle, an welcher die Schutzpflicht einsetzt. Diese ist für die verschiedenen Grundrechtsgüter nicht einheitlich. Sie hängt ab von der Qualität des Rechtsguts, von der Intensität der Gefahr, von den möglichen Mitteln zur Gefahrenabwehr und von der Beeinträchtigung, die der Schutzeingriff für den Störer oder unbeteiligte Dritte bewirken kann.[34] Die Hinnahme von Risiken ist eher zumutbar, wenn der drohende Schaden ersatzfähig, als wenn er irreparabel ist.
c) Restrisiko
Unterschritten wird diese Gefahrenschwelle durch das unvermeidbare Restrisiko. Als solches werden Gefahren bezeichnet, die außerhalb des menschlichen Erkenntnisvermögens liegen.[35] Diese sozial-adäquate Last ist von allen Bürgern zu tragen. Grundrechtliche Schutzpflichten garantieren keine totale Sicherheit.
3. Inhalt und Umfang der Schutzpflicht
Die Schutzpflicht korrespondiert dem Abwehrrecht und entspricht ihm in ihrer thematischen Reichweite.[36] Der Inhalt der Schutzpflicht läßt sich folglich in Anlehnung an die negativen Abwehrrechte bestimmen.[37] Zum Inhalt haben die Schutzpflichten folglich die Abwehr drohender oder bereits eingetretener Gefahren für abwehrrechtlich geschützte Rechtsgüter.
a) Weiter Gestaltungsspielraum
Während Abwehrrechte stets auf das Unterlassen einer staatlichen Handlung gerichtet sind, kann die Pflicht, Störungen durch Dritte abzuwehren, grundsätzlich auf verschiedene Weise erfüllt werden. Aufgrund dieser Unbestimmtheit wird der grundrechtsverpflichteten Staatsgewalt gewöhnlich die Wahl der Schutzmittel überlassen. Wie die staatlichen Organe die Verpflichtung zu effektivem Schutz erfüllen, ist von ihnen in eigener Verantwortung zu entscheiden.[38] Da die Erfüllung der Schutzpflicht häufig die Beeinträchtigung des Störers oder unbeteiligter Dritter verursacht, wird dem Staat ein weiter Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum zugestanden, um die konkurrierenden Interessen zu berücksichtigen.[39]
b) Grenzen des Ermessens
Aus dem soeben erklärten Verständnis ergibt sich die Ansicht des BVerfG, daß die Handhabung der Schutzpflicht nur begrenzt judiziabel ist. Die richterliche Kontrolle soll erst einsetzen, wenn die staatlichen Organe gänzlich untätig geblieben sind oder wenn offensichtlich ist, daß die getroffenen Maßnahmen völlig ungeeignet oder unzulänglich sind.[40] Im Gegensatz zu diesen Grundsätzen wird eine Reduzierung der Schutzinstrumente auf Null (d.h. auf eine bestimmte Maßnahme) für möglich gehalten, wenn andere denkbare Schutzmaßnahmen fehlen.[41]
Im Wesentlichen über diese Rechtssprechung hinaus geht ein Urteil, in dem festgestellt wird, daß der Gesetzgeber beim Schutz des ungeborenen Lebens ein Untermaßverbot zu beachten hat.[42] Insofern würde er einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen.
V. Schutzgewähr und korrespondierender individueller Anspruch auf Schutz
Ob der dargestellten Schutzpflicht ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch des Betroffenen entspricht, ist umstritten.
1. Das Bundesverfassungsgericht
Das BVerfG hat hierzu nicht ausdrücklich Stellung genommen.
Keine Notwendigkeit zur Klärung dieser Frage bestand bei den Entscheidungen zur Fristenlösung und zum Atomkraftwerk Kalkar, weil es sich dort um objektive Verfahrensarten handelte (abstrakte bzw. konkrete Normenkontrolle).
Bei den Entscheidungen zum Fall Schleyer sowie zum Schutz vor Fluglärm, hatte das Gericht über Schutzbegehren einzelner zu entscheiden.
Im Fall Schleyer handelte es sich um einen Antrag auf einstweilige Anordnung. Diesen hat das Gericht ohne weitere Begründung als zulässig erachtet. Hieraus kann geschlossen werden, daß ein subjektives Recht auf Schutz nicht generell abgelehnt wird.[43]
Im Fluglärmbeschluß hatte das BVerfG über eine Verfassungsbeschwerde zu entscheiden. Es stellte fest, daß ein subjektives Recht auf Nachbesserung von gesundheitschützenden Regelungen sich nicht ohne weiteres annehmen lasse.[44] Bedenken meldete das Gericht vor allem bezüglich der Gestalltungsfreiheit des Gesetzgebers an. Die Beschwerde wurde als unbegründet verworfen.
Auch hier kann wohl lediglich angenommen werden, daß ein subjektiver Anspruch nicht ausgeschlossen wird.
Sowohl bei der Fluglärmenscheidung ,als auch im Fall Schleyer jedoch, wollen einige Autoren eine Anerkennung der Schutzpflicht durch das Bundesverfassungsgericht annehmen.[45]
2. Literatur
In der Literatur sind die Ansichten zum subjetiven Recht auf Schutz geteilt.
a) Ablehnende Ansicht
Die ablehnende Ansicht hält die Ableitung eines subjektiven Rechts aus dem objektiven Grundrechtsgehalt heraus für unzulässig. Begründet wird diese Haltung mit dem Prinzip der Gewaltenteilung. Da der objektive Grundrechtsgehalt zu unbestimmt sei, um daraus gerichtlich einklagbare Rechte des einzelnen abzuleiten, käme diese Konkretisierungsfunktion dem Gesetzgeber zu. Daraus wird teilweise die Ablehnung eines Schutzanspruches überhaupt gefolgert,[46] teilweise wird er auf Sonderfälle beschränkt.
b) Befürwortende Ansicht
Die herrschende Lehre hingegen bejaht ein subjektives Recht auf Schutz, sowohl gegen den Gesetzgeber, als auch gegen die Verwaltung. Aus dem objektiven Gehalt der jeweiligen Grundrechte soll ein Anspruch erwachsen, soweit ein solcher sich mit hinreichender Bestimmtheit entwickeln läßt.[47] Das subjektive Recht geht also in seinem Inhalt nie über die objektive Staatsaufgabe hinaus.[48] Mithin wird sich ein subjektiver Anspruch lediglich auf ein Tätigwerden und nicht auf eine bestimmte Maßnahme richten.[49] Desweiteren wird als Voraussetzung des Schutzanspruchs die individuelle Betroffenheit der berechtigten Person verlangt.[50]
Auf die entgegenstehenden Argumente wird selten eingegangen. Die Vertreter dieser Ansicht geraten jedoch nicht in Konflikt mit der politischen Verantwortung des Gesetzgebers, wie von der Mindermeinung befürchtet. Sie relativieren den Schutzanspruch durch das grundsätzlich nicht judiziable Ermessen der Staatsorgane. Hierauf wurde bereits oben(Umfang der Schutzpflicht) genauer eingegangen.
B) Teilhabe
I. Begriff der Teilhabe
Der Begriff der Teilhabe wird in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich verwendet. Manche Autoren sprechen von Teilhabe im Sinne von Leistungsrechten, wobei teils Teilhabe teils Leistungsrecht als Oberbegriff verwendet wird. Andere fassen hierunter auch Rechte auf Verfahrensbeteiligung und demokratische Mitwirkungsrechte.[51]
Einigkeit besteht hingegen darüber, daß Teilhaberechte, anders als die Abwehrfunktion der Freiheitsrechte, eine positive Verbürgung des Staates darstellen, die anders als die Schutzpflichten, nicht auf den Erhalt, sondern auf die Zuteilung von Rechtsgütern gerichtet sind und sich insofern nicht auf den vorhandenen Bestand beschränken müssen.
Die Probleme der Teilhaberechtsdiskussion konzentrieren sich im Bereich der sozialen Leistungsrechte. In diesem Zusammenhang wurde der Begriff eingeführt und hierauf sollen sich die vorliegenden Ausführungen beschränken.
II. Derivative und originäre Teilhaberechte
Der Begriff der Teilhabe läßt sich in derivative und originäre Teilhaberechte unterteilen. Diese weit verbreitete Einteilung bezieht sich auf die Begründung der jeweiligen Rechte. Während originäre Teilhaberechte unmittelbar aus den Grundrechten Ansprüche gewähren sollen, sind derivative Teilhaberechte von vorherigem staatlichen Handeln abhängig.[52]
1. Derivative Teilhaberechte
Als derivative Teilhabe bezeichnet man den Anspruch auf gleiche Teilhabe an bestehenden Leistungssystemen. Wo der Staat leistet, insbesondere dort wo er ein Monopol an den zur Grundrechtsausübung erforderlichen Einrichtungen besitzt (z.B im Bereich der Hochschulen), darf er die Grundrechtsträger nicht willkürlich ungleich behandeln. Es besteht ein Gleichbehandlungsgebot. Dieses ergibt sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Der Einzelne hat Anspruch auf gleiche, chancengleiche und qualifikationsgerechte Zuteilung von Leistungen.[53] Eine stetige und gleichmäßige Vergabepraxis der Verwaltung löst folglich einen Leistungsanspruch gleichgestellter Interessenten gemäß Art. 3 I GG aus.[54]
Desweiteren kann sich ein Anspruch aus Vertrauensschutz ergeben. In Fällen, in denen eine Verwaltungsvorschrift noch nicht beständig angewendet worden ist, deren Einhaltung aufgrund der besonderen Umstände vom Bürger jedoch erwartet werden durfte, wurde ebenfalls ein Anspruch auf staatliche Begünstigung bejaht.[55]
Als Rechtsgrundlage dient hier Art. 2 I GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Hieraus ergibt sich das Gebot des Vertrauensschutzes.
a) Umfang von derivativen Teilhaberechten
Die Gewährung einer gleichen Leistung ist jedoch nicht die einzige Möglichkeit den Gleichheitsverstoß zu vermeiden. Unter Umständen kann der Wegfall der Leistung an alle Beteiligten zum gleichen Ergebnis führen. Leistungsansprüche begründet der allgemeine Gleichheitssatz am häufigsten im Bereich der Ermessensverwaltung:[56] Eine stetige, gleichmäßige und vor allem rechtmäßige Vergabepraxis binden das Ermessen in der Weise, daß gleichgestellte Interessenten einen, nach Inhalt und Umfang gleichen Leistungsanspruch haben.[57] Allerdings kann die Verwaltung auch hier aus sachlichen Gründen ihre gesamte Vergabepraxis ändern.
Ansprüche auf gleichheitsgemäße Gesetzgebung werden äußerst selten anerkannt.
Aus diesen Gründen wurde der Anspruch auf Gleichbehandlung nicht als Anspruch, sondern als Chance auf Leistungsteilhabe bezeichnet.[58]
b) Grenze der Kapazitäten und die numerus clausus Entscheidung
Wie bereits erläutert, knüpfen die dem allgemeinen Gleichheitssatz entnommenen Teilhaberechte an vorherig erbrachte Leistungen an. Daher können sie nicht umfangreicher sein, als die dafür zur Verfügung stehenden Mittel oder Einrichtungen. Sie sind stets Rechte am Vorhandenen. Die Knappheit macht sie zu Rechten auf gleiche Zuteilung. Ein Konflikt zwischen den im Streitfall zuteilenden Gerichten und dem für den Haushalt zuständigen Gesetzgeber, ist somit von vorneherein ausgeschlossen.
Anders verhält es sich jedoch, wenn die Ansprüche sich nicht lediglich auf den beschränkten Bestand beziehen sollen. Das Bundesvefassungsgericht hat in seiner numerus clausus Entscheidung die Frage aufgeworfen, "ob aus den grundrechtlichen Wertentscheidungen ... ein objektiver sozialstaatlicher Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazität für die verschiedenen Studienrichtungen folgt" und "ob sich aus diesem Verfassungsauftrag unter besonderen Voraussetzungen ein einklagbarer Individualanspruch des Staatsbürgers auf Schaffung von Studienplätzen herleiten ließe".[59]
Mit anderen Worten: Wenn die vorhandenen Mittel nicht ausreichen, kann sich dann aus Grundrechten ein Anspruch des Einzelnen auf Bereitstellung neuer Mittel ergeben ?
2. Originäre Teilhaberechte
Da diese Teilhaberechte eine Umdeutung der Freiheitsrechte darstellen und die realen Voraussetzungen für die Freiheitsverwirklichung erst schaffen sollen , werden sie als originäre Teilhaberechte bezeichnet. Ob die Abwehrrechte des Grundgesetzes in dieser Weise umgedeutet werden können, ist umstritten.
a) Rechtsprechung
Das Bundesverfassungsgericht hat, wie bereits dargstellt, diese Frage lediglich aufgeworfen, sie aber auch in seinen weiteren Entscheidungen nie beantwortet.[60] So hat das Gericht eine objektiv-rechtliche Pflicht festgestellt, ein freiheitliches Kunstleben zu erhalten und zu fördern, ein Anspruch auf Kunstförderung aus Art. 5 III GG wurde jedoch nicht abgeleitet.[61]
In der Literatur wird dieses Vorgehen, von den Anhängern der verschiedenen Ansichten sowohl als Zurückhaltung[62], als auch als Entscheidung für die orginären Teilhaberechte[63] interpretiert.
b) Schrifttum
Die Ansichten im Schrifttum sind geteilt. Im Wesentlichen werden, mit teilweise unterschiedlichen Begründungen, zwei Meinungen vertreten.
Eine Ansicht möchte eine Umdeutung der Freiheitsrechte in Teilhaberechte vornehmen, eine andere Ansicht hält dies für eine unzulässige Unterlegung.
aa) Umdeutung der Freiheits- in Teilhaberechte
Nach der befürwortenden Ansicht wären die Grundrechte nicht mehr in der Lage, die Freiheitssicherung zu gewährleisten, wenn sie lediglich als Abwehrrechte verstanden würden.[64] Die staatliche Leistung stellt sich als Voraussetzung für den abwehrenden Gebrauch dar. Bei der Umdeutung der Grundrechte in Teilhaberechte handele es sich folglich um eine grundrechtssichernde Geltungsfortbildung. Der Einzelne ist heutzutage auf die staatliche Gemeinschaft angewiesen.[65] Der Staat der modernen Industriegesellschaft soll den Menschen durch seine perfektionierten Zuteilungssysteme in eine existenzielle Abhängigkeit gebracht haben. Aufgrund dieser Angewiesenheit des Einzelnen auf die staatliche Schaffung der Freiheitsverwirklichungsvoraussetzungen wird gefolgert, daß der Staat diese Voraussetzungen zu garantieren habe.[66]
Sehr stark ausgeprägt ist diese Abhängigkeit vor allem dort, wo der Staat eine Monopolstellung bezüglich des zur Grundrechtsverwirklichung benötigten Gutes einnimmt.[67] Wo der Staat Grundrechtsvoraussetzungen monopolisiert, hat er deren Existenz zu garantieren.[68]
Leistungen des Staates sind dann die Voraussetzung für den abwehrenden Gebrauch der Grundrechte. So würde ein Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte teilweise leerlaufen, wenn der Staat die Hochschulen nicht mehr finanzieren würde.
Dieses Grundrechtsverständnis wird sowohl auf die sozialstaatliche Grundrechtskonzeption,[69] als auch auf eine institutionelle Sicht der Grundrechte gestützt.[70]
bb) Unzulässigkeit der Umdeutung
Fraglich ist, ob eine solche Erweiterung des Schutzbereichs möglich ist. Die herrschende Lehre hält eine Umdeutung der negatorisch geprägten Freiheitsrechte in Teilhaberechte für unzulässig. Wäre die Freiheit als positive Freiheit zu verstehen und würden die Grundrechte in Teilhaberechte umgedeutet, so kämen sie in ihrer Funktion den sozialen Grundrechten nahe. Das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung enthielte ein Recht auf Wohnung, die Berufsfreiheit enthielte ein Recht auf Arbeit und aus dem Gleichheitssatz würde sich ein Recht auf Herstellung gleicher Lebensbedingungen aller herleiten lassen. Es ist unschwer zu begründen, daß ein solches Grundrechtsverständnis schnell an seine finanziellen Grenzen stoßen würde. Der parlamentarische Rat hat sich ausdrücklich gegen die Aufnahme sozialer Grundrechte in das Grundgesetz ausgesprochen. Aus den wenigen, im Grundgesetz ausdrücklich normierten sozialen Teilhabeansprüchen (Art. 6 IV, 6 V GG), soll im Umkehrschluß gefolgert werden, daß die Freiheitsrechte nicht als Teilhaberechte verstanden werden können.[71] Die sozialen Zusammenhänge, wie sie dem Parlamentarischen Rat bekannt waren, haben sich seitdem nicht so wesentlich geändert, daß sie eine Umdeutung der Freiheitsrechte zu rechtfertigen vermögen.
Desweiteren würde ein teilhaberechtliches Verständnis dem rechtsstaatlichen System der Funktionenteilung widersprechen. Würde sich aus den Grundrechten ein subjektiv, gerichtlich durchsetzbarer Leistungsanspruch ergeben, so wäre die Erfüllung desselben mit erheblichem finanziellen Aufwand verbunden.[72] Die Knappheit der Ressourcen muß jedoch zu einer Aufteilung führen. Die Entscheidung über die jeweilige Zuteilung wäre nun aber den Gerichten überantwortet, welche Entscheidungen in den Bereichen der Wirtschafts-, Sozial- und Kulturpolitik treffen würden.[73] Der Grundsatz der Gewaltenteilung wäre damit verletzt, da die Verteilungsfunktion dem Gesetzgeber im politischen Prozeß zukommt. Eine solche verfassungsrechtliche Festlegung der Haushaltspolitik würde stark in die Kompetenz des Gesetzgebers eingreifen. Die Gerichte hätten hiermit die politische Führungsrolle eingenommen.[74]
Eine weitere Schwierigkeit würde sich bei der Bestimmung des Leistungsumfangs der Teilhaberechte ergeben. Diese sind inhaltlich unbestimmt gefaßt. Deshalb lassen sich unmittelbar aus dem Grundgesetz keine Kriterien für die notwendige umfangmäßige und inhaltliche Bestimmung der Teilhaberechte ableiten.[75] Zwar sind auch die Freiheitsrechte unbestimmt gefaßt, da aus diesen aber vorliegend positive Leistungen abgeleitet werden sollen, führt die tatbestandliche Unbestimmtheit zu weitaus größeren Problemen. Umfaßt ein Recht auf Wohnung aus Art 13 GG eine Ein- oder eine Fünfzimmerwohnung? Kann der Maler aus Art. 5 III GG lediglich einen Pinsel oder ein ganzes Atelier fordern ? Aus den Grundrechten ergibt sich eine Abgrenzung offensichtlich nicht.
Nach dem Bundesverfassungsgericht stünde, was der Einzelne an Teilhabe beanspruchen könnte, unter dem Vorbehalt des Möglichen, was der einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann.[76] Wer entscheidet jedoch, was man vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann ? Nach dem oben Gesagten, müßte es der Gesetzgeber in Abwegung der Finanzlage tun.
Kritisiert wird das teilhaberrechliche Grundrechtsverständnis desweiteren bezüglich seiner Wirkung auf die negative, abwehrende Wirkung der Freiheitsrechte. Diese besteht darin, dem Menschen die freie Selbstbestimmung darüber zu belassen, wie er die grundrechtlich gewährleistete Freiheit inhaltlich erfüllt. Ein solches Recht (auf alles) positiv zu fassen, wäre nicht nur finanziell unmöglich. Beispielsweise müßte der Staat um ein Recht auf Arbeit zu garantieren über die Arbeitsplätze (auch die der freien Wirtschaft) verfügen. Dies würde zu unlößbaren Konflikten mit dem abwehrrechtlichen Status der Grundrechte führen.[77]
cc) Stellungnahme
Die referierten Meinungen scheinen sich auf den ersten Blick unversöhnlicher gegenüber zustehen, als dies tatsächlich der Fall ist. Auch die Anhänger des teilhaberechtlichen Grundrechtsverständnisses wollen im Normalfall die leistungssichernde Zuteilungskompetenz beim Gesetzgeber belassen.[78] Ein einklagbarer Individualanspruch soll aus den Teilhaberechten folglich nicht erwachsen.[79] Das von der Gegenmeinung kritisierte Problem der Kompetenzüberschreitung der Gerichte würde also gar nicht auftauchen. Im Ergebnis könnte die Verfassung die originären sozialen Teilhaberechte nicht mit derselben Verbindlichkeit garantieren, wie die Abwehrrechte. Darüber sind sich die Vertreter beider Meinungen einig.
Dieser Schluß ist aber äußerst problematisch. Unser Grundrechtssystem baut darauf auf, daß die Grundrechte die Gesetzgebung als unmittelbar geltendes Recht binden. Deren Einhaltung soll gerade der Kontrolle der Verfassungsgerichtsbarkeit unterliegen. Da dies bei den originären Teilhaberechten aus den erwähnten Gründen nicht der Fall wäre, liefe man Gefahr, die Grundrechte zu bloßen Programmsätzen verkommen zu lassen. Da ein leerlaufender Verfassungsartikel geeignet ist, das Vertrauen in die Verfassung zu untergraben, muß mit einer Umdeutung der Grundrechte in völlig unverbindliche Richlinien vorsichtig umgegangen werden. Der Verfassungsgeber wollte keine Sozialen Grundrechte ins Grundgesetz aufnehmen, um die Fehler der Weimarer Republik zu vermeiden. Hier hatte es soziale Grundrechte gegeben, die, wie das Recht auf Arbeit verdeutlichen mag, letzendlich völlig leerliefen und das Vertrauen in die Verfassung nachhaltig erschütterten. Aus diesem Grund erscheint es nicht angebracht, aus den vorhandenen Grundrechten konkrete Aufträge an den Gesetzgeber abzuleiten.
C) Abschließende Bewertung
Wie die obigen Ausführungen verdeutlicht haben, besteht die Notwendigkeit, ein aktives staatliches Handeln (neben seiner grundrechtlichen Pflicht zur Enthaltung aus bestimmten Lebensbereichen) zu verbürgen. Für die Schutzpflicht ergibt sich dies, wie gezeigt, aus den Grundrechten selbst. Wie wichtig diese zusätzliche Staatsfunktion ist, zeigt auch das Bestreben, Schutzpflichten aus den Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts abzuleiten.[80]
Fraglich ist indessen, ob sich die staatliche Verpflichtung zu sozialen Leistungen aus den Grundrechten ergeben muß. Die Argumente dagegen wurden bereits oben aufgezählt. Läßt sich ein Verfassungsauftrag, auf den die originären Teilhaberechte zwangsläufig reduziert werden, nicht auf andere Weise erreichen? Die soziale Gerechtigkeit, die zu erreichen auch das Ziel der Teilhaberechte ist, hat in der Bundesrepublik bereits Verfassungsrang: Sie ist enthalten im Sozialstaatsprinzip. Dieses bietet aufgrund des allgemein umrissenen Zieles die nötige Variabilität. Die Staatsorgane werden nicht bei jeder Einzelmaßnahme an verfassungsrechtliche Vorgaben gebunden. Der Raum für politische Aktivitäten, in denen das Grundgesetz Ziele und Grenzen aufzeigt, ist bereits geschaffen.
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Herzog, Roman |
Der Verfassungsauftrag zum Schutz des ungeborenen Lebens |
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Hesse, Konrad |
Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland |
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derselbe |
Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik Deitschland |
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Ipsen, Jörn |
Die Genehmigung technischer Großanlagen-Rechtliche Regelung und neuere Judikatur, AöR 107 (1982), S. 259-296 |
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Isensee, Josef |
Das Grundrecht als Abwehrrecht und staatliche Schutzpflicht |
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Klein, Eckart |
Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates |
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Klein, Hans H. |
Die grundrechtliche Schutzpflicht |
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Martens, Wolfgang |
Grundrechte im Leistungsstaat |
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Maunz, Theodor/Dürig, Günter |
Grundgesetz Kommentar |
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Murswiek, Dietrich |
Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik |
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Pieroth, Bodo/ |
Grundrechte Staatsrecht II |
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Robbers, Gerhard |
Sicherheit als Menschenrecht |
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Rupp, Hans Heinrich |
Die Verfassungsrechtliche Seite des Umweltschutzes |
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Schwabe, Jürgen |
Probleme der Grundrechtsdogmatik |
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Starck, Christian |
Die Grundrechte des Grundgesetzes |
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Steinberg, Rudolf |
Grundfragen des öffentlichen Nachbarrechts |
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Stern, Klaus |
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III, Allgemeine Lehren der Grundrechte, 1. Halbband |
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von Münch, Ingo/ Kunig, Philip |
Grundgesetz-Kommentar, Band 1, Präambel bis Art. 20, 4. Auflage |
[1] BVerfGE 39, 1, 41 vom 25.2.1975.
[2] E. Klein, NJW 1989, S. 1633.
[3] Robbers, S.124.
[4] Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Bd I, Art1, Rn3, 16 , Art. 2 II Rn 22-24.
[5] BVerfGE 39, 1, 42 vom 25.2.1975.
[6] BVerfGE 39, 68, 73 (Sondervotum) vom 25.2.1975.
[7] BVerfGE 46, 160, 164 vom 16.10.1977.
[8] BVerfGE 49, 89, 142 vom 8.8.1978.
[9] BVerfGE 53, 30, 57 vom 20.12.1979.
[10] BVerfGE 56, 54, 78 vom 14.1.1981.
[11] Isensee, Hdb. d. StR., Rn. 82.
[12] BVerfGE 39, 1, 41 vom 25.2 1975; 46, 160, 164 vom 16.10.1977.
[13] Klein, NJW 89, S. 1633, 1635.
[14] BVerfGE 39, 1, 41 f. vom 25.2.1975.
[15] BVerfGE 49, 89, 141 vom 8.8.1978.
[16] BVerfGE 53, 30, 57 vom 20.12.1979.
[17 ]BVerfGE 56, 54, 73 vom 14.1.1981.
[17] Hermes, S. 63.
[18] Herzog, JR 69, S. 441, 443; Murswiek, S. 102; Stern Bd. III/1, §67, S.732.
[19] Klein, NJW 89, S. 1633, 1636.
[20] Klein, NJW 89, S. 1633, 1636.
[21] Murswiek, S. 65; Schwabe, S. 223, 238.
[22] Murswiek, S. 106.
[23] Murswiek, S.107.
[24] Schwabe, S.213 f.
[25] Klein, NJW 89, S.1633, 1639; Robbers, S. 128.
[26] Stern, § 67 V 2, S. 730.
[27] Alexy, S. 402; Hesse, Rn 350; Stern, §67 V 2, S. 732.
[28] BVerwGE 84, 314, 317 vom 30.1.1990.
[29] BVerfGE 69, 315, 343 vom 14.5.1989.
[30] Isensee, Hdb. d. StR. Rn 89.
[31] Alexy, S. 410; Hermes, S. 2; Isensee, S. 33; Robbers, S. 187; Stern, § 69 IV 5, S. 944.
[32] Isensee, Hdb.d. StR., Rn.97.
[33] Robbers, S. 124; Stern, S. § 67 V 2, S. 735.
[34] Isensee, S. 37.
[35] BVerfGE 49, 89, 142 vom 8.8.1978.
[36] Isensee, Hdb. d. StR., Rn.93.
[37] Stern, § 67 V 2, S 736.
[38] BVerfGE 39, 1, 44 vom 25.2.1975; 46, 160, 164 vom16.10.1977.
[39] BVerfGE 77, 170, 214 vom 29.10.1987; Hesse, Rn 350.
[40] BVerfGE 56, 54, 71 vom 14.1.1981; 77, 170, 214 f. vom 29.10.1987.
[41] BVerfGE 39, 1, 46f. vom 25.2.1975; Isensee, S.40; Hermes, S.40.
[42] BVerfGE 88, 263, 254 vom 28.5.1993.
[43] Hermes, S. 53; Isensee, Hdb. d. StR., Rn.183.
[44] BVerfGE 56, 54, 71 vom 14.1.1981.
[45] Ipsen, AöR 82, S.259, 272.
[46] Steinberg, NJW 84, S. 457, 461.
[47] Hesse, Rn.350.
[48] Isensee, Hdbch. d. StR. Rn. 184.
[49] Hesse, Rn. 350.
[50] Stern, §67 V 2, S. 743.
[51] Häberle, VVDStRL 30, S. 43, 80.
[52] Murswiek, Hdb. d. StR., Rn.11.
[53] Pieroth/Schlink, Rn. 96.
[54] BVerwGE 15, 190, 196 vom 12.12.1962; Breuer, Jura 79, S.401, 407.
[55] BVerwGE 35, 159, 162 vom 17.4.1970; Breuer, FG BVerwG, S. 89, 102.
[56] Stern, Band III/1 § 67 V 6, S.749.
[57] BVerwGE 4, 161, 162 vom 12.7.1956; Breuer, FG BVerwG, S. 89, 101.
[58] Martens, S.24.
[59] BVerfGE 33, 303,333 vom 18.7.1972.
[60] BVerfGE 35, 79, 115 vom 29.5.1973; 43, 291, 313 vom 8.2.1977.
[61] BVerfGE 36, 321, 331f. vom 5.3.1974.
[62] von Münch/Kunig, v. Münch, Vorb. Rn. 19.
[63] Häberle, DÖV 72, S.729, 732.
[64] Rupp, JZ 71, S.401, 402.
[65] Rupp, JZ 71, S.401, 402.
[66] Friauf, DVBl 71, S.674, 676; Häberle, VVDStRL 30, S.43, 96.
[67] Schwabe, S. 242.
[68] Schwabe, S. 242, 271.
[69] Friauf, DVBl 71, S.674, 676.
[70] Häberle, VVDStRL 30, S. 112.
[71] Gusy, JA 80, S.78, 82; Hesse, EuGRZ 78, S.427, 434; Murswiek, Hdb. d. StR., Rn. 91; Ossenbühl, NJW 76, S.2100, 2105.
[72] Starck, JuS 81, S. 237, 241.
[73] Murswiek, Hdb. d. StR., Rn.95.
[74] Gusy, JA 80 S.78, 82.
[75] Martens, S.31.
[76] BVerfGE 33, 303, 333 vom 18.7.1972.
[77] Starck, JuS 81, S.237, 241.
[78] Friauf DVBl 71, S.674, 677 ;Häberle, DÖV 72, S. 729, 734; ders., VVDStRL, S.43, 110; Rupp, JZ 71, S.401, 402.
[79] Rupp, JZ 71, S. 401, 402.
[80] Szczekalla, DVBl 98, S. 219.