1. Strafbarkeit des A
a) gemäß § 212 I*
A könnte sich durch den Schlag mit dem Gummiknüppel eines Totschlages strafbar gemacht haben.
Die V ist infolge des Schlages zu Tode gekommen, fraglich ist aber,
ob A vorsätzlich diesen Erfolg herbeigeführt hat. Da er ihren
Tod aber weder wollte noch davon wußte, scheidet eine Form
des dolus directus aus und es kommt nur der dolus eventualis in Betracht.
Diesen gilt es aber gegenüber der bewußten Fahrlässigkeit
klar zu trennen. Strittig ist jedoch, in welchem Maße es dabei auf
ein volitives Element beim Täter ankommt.
Einige Theorien lehnen ein volitives Element im Eventualvorsatz ab und konzentrieren sich in erster Linie auf den Grad der Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung, von dem der Täter ausgeht.1 Dabei wird zum Teil auf die Vorstellung der reinen Möglichkeit der Tatverwirklichung,2 zum Teil auf den erkannten Grad der Wahrscheinlichkeit,3 auf das eingegangene Risiko4 oder die Betätigung eines Vermeidungswillens5 abgestellt. Nach diesen Theorien hätte A vorsätzlich gehandelt, da ihm von B die Möglichkeit und auch Wahrscheinlichkeit seines Vorhabens vor Augen geführt wurde und ihm das auch alles einleuchte. Auch manifestiert sich in seinem Verhalten kein Vermeidewillen, da er nichts zur Rettung der V unternimmt.
Für diese Theorien spricht, daß bei Erkenntnis der möglichen oder wahrscheinlichen Folgen des eigenen Handelns, die Entscheidung trotzdem für das Handeln die Entscheidung für die Rechtsverletzung ist; ein anderes Entscheidungsmoment könne nicht vorausgesetzt werden.6 Auch könne es dann keine Rolle mehr spielen, was Glaube und Zuversicht aus seiner rationalen Erkenntnis machen, nachdem diese einmal erlangt ist.7 Dies erleichtere auch die Beweisführung im Prozeß erheblich, da der Richter sich dann auf die Feststellung der objektiven Gefahrenqualität und Risikovorstellung des Täters beschränken könne.8
Problematisch an diesen Theorien ist jedoch, daß durch sie der Vorsatzbereich zuweit in den Bereich der Fahrlässigkeit hineinausgedehnt wird.9 Außerdem geht es beim Vorsatz nicht nur um das Wissen, sondern auch um das Wollen. Es kann nicht gleichgültig sein, welche Erwägung den Täter zum Durchhalten der Handlung gebracht hat.10 Es gibt trotzdem Situationen, in denen man die Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung erkennt, aber trotzdem auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut. Gerade weil der Täter den Gedanken an die möglichen Folgen seines Tuns beiseite schiebt und sich einer Stellung nehmenden Entscheidung durch die rational meist nicht begründbare Annahme, es werde schon gutgehen, entzieht.11Aus diesen Gründen sind die rein intellektuellen Theorien abzulehnen.
(b) Einwilligungs-/ Billigungstheorien
Nach den Einwilligungstheorien liegt dolus eventualis immer dann vor, wenn der Erfolg vom Täter als möglich erkannt wurde, und er die Tat auch für den Fall gewollt hat, daß sie diesen Erfolg haben würde, er sie also im voraus gebilligt, in seinen Willen aufgenommen hat.12 Denn erst in der Billigung, als einer zu der Erkenntnis der Möglichkeit hinzutretenden selbständigen inneren Tatsache, liege das wesentliche Merkmal des eventuellen Vorsatzes.13 Auch sei es nur so möglich, jene Fälle, in denen ein Arzt eine lebensgefährliche Operation durchführt, aus dem Bereich der vorsätzlichen Tötung auszuscheiden.14 Nach dieser Theorie hätte A nicht vorsätzlich gehandelt, da er sich klar von dem Geschehen distanziert hat und sich vorsehen wollte, daß die V nicht für immer "wegbleibe". Er hat also den Tod der V nicht gebilligt.
Die Billigungstheorie muß jedoch insoweit modifiziert werden, daß sie diejenigen Täter, die die für möglich gehaltene Tatbestandverwirklichung aus Gleichgültigkeit gegenüber dem geschützten Rechtsgut in Kauf nemmen, fassen kann. Dies leistet die Gleichgültigkeitstheorie.15 Auch nach dieser Theorie hätte A nicht vorsätzlich gehandelt (vgl. oben Billigungstheorie [A 1 a) (1) (b)]). Jedoch vermag diese Theorie noch nicht voll zu überzeugen. Auch nach dieser Theorie scheidet Vorsatz immer dann auch, wenn der Erfolg für den Täter unerwünscht ist. Es erscheint unbillig, einem Täter nur Fahrlässigkeit zuzurechnen, der gehofft hat, das erkannte - auch sehr wahrscheinliche - schädigende Ereignis werde nicht eintreffen.16
Dieses Ergebnis versuchen die Ernstnahmetheorien zu korrigieren. Danach soll Vorsatz vorliegen, wenn der Täter sich auch durch die naheliegende Möglichkeit des Erfolges nicht hat abhalten lassen und eher zur Hinnahme der Folge bereit war als zum Verzicht auf die Vornahme der Tathandlung. Der Täter muß die konkret drohende Gefahr einer Rechtsgutsverletzung erkannt haben; er muß diese Gefahr ernstgenommen haben und sich schließlich mit dem Risiko der Tatbestandsverwirklichung abgefunden haben.17 Des "in dubio pro reo"-Grundsatzes wegen ist hier anzunehmen, daß A nicht nur vorhatte, die A nur bewußtlos zu schlagen ("erwartungsgemäß"), sondern auch darauf vertraut hat, daß er die Wucht seines Schlages - dem Hinweis des B entsprechend - genau dosieren könne, so daß das zwar erkannte Risko einer schweren Verletzung oder Todes von ihm zwar erkannt aber nicht ernstgenommen wurde.
Dieser Theorie ist auch zu folgen, da sich aus der hier dargestellten Genese ergibt, daß sie den übrigen Abgrenzungstheorien überlegen ist. Damit hat A nicht vorsätzlich gehandelt und eine Strafbarkeit gem. § 212 I entfällt.
A könnte sich dadurch, daß er die V auf dem Boden liegen ließ, eines Totschlages durch Unterlassen strafbar gemacht haben. Der Tod muß dabei kausal durch das Unterlassen einer rechtlich geforderten Maßnahme eingetreten sein. Geboten sein kann nur, was physisch-real möglich ist.18 Eine solche Handlung hat A versäumt, er hätte die Feuerwehr rufen oder selbst erste Hilfe leisten können. Fraglich ist jedoch die Kausalität des Unterlassens für den Tod der V. Die Handlung dürfte dann nicht hinzugedacht werden können, ohne daß der Erfolg entfiele.19 Hier ist nicht ersichtlich, daß V noch hätte gerettet werden können. Also ist wegen des "in dubio pro reo"-Grundsatzes eine Kausalität abzulehnen.
Versuchsstrafbarkeit kommt wegen mangelndem Vorsatz (vgl. oben [A 1 a) (2)]) auch nicht in Betracht.
c) gemäß §§ 249 I, 250 I Nr. 2,3,4
Durch den Schlag mit dem Knüppel und der anschließenden Mitnahme des Geldes und des Schmuckes könnte sich A eines schweren Raubes strafbar gemacht haben.
Die Tat könnte nach § 250 I Nr. 2 qualifiziert sein. Ein Gummiknüppel ist eine Waffe im technischen Sinne, § 1 VII WaffG. A hat ihn während der gesamten Tatzeit bei sich geführt und den Willen, ihn zur Überwindung von Widerstand zu gebrauchen, durch die Anwendung selbst gezeigt.
Weiterhin war die Tat objektiv lebensgefährdend gem. § 250 I Nr. 3. Die Gefährlichkeit der Handlung zeigt sich schon im Eintritt des Todeserfolges. Der Vorsatz des A muß sich hier nur auf die Gefährlichkeit der Handlung beziehen.27 A wußte hier genau um die Gefährlichkeit eines solchen Schlages; als B ihn darauf aufmerksam gemacht hat, leuchtete es ihm laut Sachverhalt auch ein. Die Erwartung, den Erfolgseintritt vermeiden zu können (vgl. oben [A 1 a) (1) (d)]), schließt aber nicht aus, die Gefahr als notwendige Folge der Tathandlung anzusehen.28 Vorsatz ist also gegeben.
Ein Bandenraub (§ 250 I Nr. 4) liegt aber nicht vor,
da sich A und B nicht zur fortgesetzten Begehung von entsprechenden Taten
verbunden haben.
A hat sich also eines schweren (gefährlichen) Raubes mit Waffen gem. §§ 249 I, 250 I Nr. 2,3 schuldig gemacht. Damit hat A gleichzeitig eine vollendete Nötigung (§ 240) und einen vollendeten Diebstahl mit Waffen (§§ 242 I, 244 I Nr. 2) mitverwirklicht.
Dadurch, daß V durch den Raub des A (vgl. oben), d.h. durch eine Tat, die spezifischer Bestandteil der Raubbegehung i.S.d. §§ 249, 250 ist,29 hier durch den Schlag mit dem Knüppel, kausal und unmittelbar zu Tode gekommen ist, könnte sich A eines schweren Raubes mit Todesfolge schuldig gemacht haben.
Dazu muß dies aber von A leichtfertig verursacht worden sein. Er hat die Sorgfaltspflicht, niemanden zu verletzen, objektiv und subjektiv bei allgemeiner und individueller Vorhersehbarkeit mißachtet und damit fahrlässig gehandelt. Unter Leichtfertigkeit fällt aber nur jener starker Grat an Fahrlässigkeit, der etwa der groben Fahrlässigkeit im Zivilrecht entspricht.30 Demnach handelt leichtfertig, wer die gebotene Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt.31 Bei § 251 ist dies dann erfüllt, wenn der Täter die sich ihm aufdrängende Möglichkeit eines tödlichen Verlaufs aus besonderem Leichtsinn oder aus besonderer Gleichgültigkeit außer acht läßt.32 Die Möglichkeit des Todes war A voll bewußt (vgl. oben [A 1 c) (2)]), trotzdem schlug er mit dem Gummiknüppel der alten Frau von hinten auf den Kopf, mit der Absicht, sie ohnmächtig zu schlagen. Jedoch muß es auch ihm einleuchten, daß nur ein schmaler Grad besteht in diesem Alter zwischen Bewußtlosigkeit und Tod. Sich darauf zu verlassen, daß man es schaffen werde, den Schlag so zu dosieren, daß V nur ohnmächtig werde, ohne zu sterben, ist grob fahrlässig und, da es auch ihm hätte einsichtig sein müssen, leichtsinnig.
Rechtwidrigkeit und Schuld unterliegen keinen Bedenken, A hat sich also eines schweren Raubes mit Todesfolge gem. §§ 249 I, 250 I Nr. 2,3, 251 schuldig gemacht.
Eine fahrlässige Tötung gem. § 222 hat A damit auch mitverwirklicht.
Weiterhin könnte durch die gleiche Tat auch eine Starfbarkeit wegen räuberischer Erpressung gem. §§ 253, 255 gegeben sein. Jedoch ist höchst strittig, ob es dazu einer Vermögensverfügung des Erpressten bedarf,33 oder ob es genügt, daß der Täter zur vis absoluta greift und sich so die Möglichkeit verschafft, die vermögensschädigende Handlung selbst vorzunehmen.34 Einer Entscheidung muß diese Frage allerdings nicht zugeführt werden, da die Diskussion nur um die Rechtsnatur der Erpressung geführt wird. Sieht man wie die zweite Meinung in ihr den Grundtatbestand für die Wegnahmedelikte, so wäre § 249 lex specialis zu §§ 253, 255. Diese treten dann gesetzeskonkurrierend im Wege der Spezialität hinter den Raub zurück.35 Nach beiden Meinungen erfolgt eine Bestrafung also nur wegen Raubes.36
g) gemäß §§ 223, 223a I Alt. 1,2,4
Durch den Schlag mit dem Gummiknüppel könnte sich A auch einer gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht haben. Durch den Schlag ist V von A sowohl körperlich mißhandelt auch an ihrer Gesundheit beschädigt worden, da dafür nur eine üble, unangemessene Behandlung bzw. die Hervorrufung eines pathologischen Zustandes gefordert wird.37Vorsatz, Rechtswidrigkeit und Schuld unterliegen keinen Bedenken.
Zusätzlich könnten auch noch die Qualifikationen von § 223a I Alt. 1, 2 und 4 greifen. Gefährliches Werkzeug ist jeder Gegenstand, der nach seiner konkreten Art der Anwendung und des Körperteiles gegen den er angewendet wird, geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen.38 Der Gummiknüppel erfüllt diese Merkmale. Ein hinterlistiger Überfall liegt vor, wenn der Angriff unvorhergesehen ausgeführt und der Täter dazu seine Angriffsabsicht planmäßig verdeckt hat.39 Dies hat A durch die Verkleidung und den Schlag von hinten verwirklicht. Lebensgefährlich ist eine Behandlung, wenn die konkrete Handlungsweise eine abstrakte Lebensgefahr begründet.40 Die Lebensgefahr ist hier nicht nur durch den Schlag geschaffen worden, sondern hat sich auch im Tode der A realisiert. Alle diese besonderen Begehungsformen hat A auch in seinen Vorsatz aufgenommen. Für das gefährliche Werkzeug und die Lebensgefährlichkeit kannte A zumindest die Umstände, aus denen die besondere Poenalisierung folgt, was für den Vorsatz als ausreichend gefordert wird.41 Rechtswidrigkeit und Schuld unterliegen keinen Bedenken.
Es könnte sich hier auch um eine Körperverletzung mit Todesfolge handeln. Vollendete Körperverletzung liegt vor (siehe oben [A 1 g)]). Die Körperverletzung darf aber nicht nur kausal für den Tod des Opfers sein, sondern im Erfolg muß sich gerade die spezifische Gefahr der Körperverletzung niederschlagen.42 Dieser Zusammenhang ist gegeben, die objektive Pflichtwidrigkeit ist bereits die Verwirklichung der Körperverletzung. Diese Folge war auch generell und für A individuell vorhersehbar. Somit ist auch Fahrlässigkeit erfüllt, § 18. Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich.
Dadurch, daß er die V in ihrer Wohnung zurückgelassen hat, könnte sich A auch der Aussetzung in der Verlassen-Form strafbar gemacht haben. Wer sich (wie hier V) nicht selbst zu schützen oder helfen vermag, ist hilflos.43 Bewußtlosigkeit kann auch - als eine Form von pathologischem Zustand - Krankheit i.S.d. § 221 sein.44 A hatte auch eine Obhutspflicht der V gegenüber, die aus seinem vorangegangenen Tun entstand (Ingerenz). Jedoch bedarf es für § 221 noch des ungeschriebenen Merkmals der Gefahrerhöhung durch die Aussetzung, für die dann kein Raum besteht, wenn das Opfer bereits den Tod gefunden hat oder seine Verletzungen so schwer sind, daß es nicht mehr gerettet werden kann.45 Da hier wegen des Grundsatzes in dubio pro reo davon ausgegangen werden muß, daß die V nicht mehr zu retten war (vgl. oben [A 1 b)]), entfällt eine Strafbarkeit nach § 221 schon an der Gefahrerhöhung. Es liegt aber auch kein entsprechender Vorsatz des A vor.
Eine Strafbarkeit wegen Unterschlagung kommt nicht in Betracht, da V trotz Bewußtlosigkeit noch Gewahrsam an ihren Sachen hatte.46
k) gemäß § 263 I / § 263 I, II, 22, 23 I
A könnte sich eines Betruges schuldig gemacht haben, indem er sich als DRK-Mitarbeiter ausgebend und um eine Spende bittend Zugang zur Wohnung verschafft hat. Bezüglich des Geldes und des Schmucks ist eine Strafbarkeit des A jedoch nicht möglich, da beim Betrug das Opfer selbst eine Vermögensverfügung vornehmen muß.47 Es genügt nicht, daß sich A durch die Täuschung lediglich selbst die Möglichkeit verschafft hat, die Beute zu entwenden.
Es liegt auch kein vollendeter Betrug vor bezüglich des Kleingeldes, um das A die V gebeten hat, da sie wegen des Schlages nicht mehr dazu kam, ihm welches zu geben.
Insofern ist aber eine Strafbarkeit wegen versuchten Betruges denkbar, die aber am fehlenden Vorsatz des A scheitert. Seine Täuschung war nicht darauf gerichtet, Kleingeld von der V zu bekommen, sondern er wollte sich nur Zutritt zu der Wohnung und eine günstige Gelegenheit zum Schlag verschaffen.
A könnte sich aber eines Hausfriedensbruchs schuldig gemacht haben, indem er die V anlog und so in ihre Wohnung kam.
Dann muß dieses Verhalten ein Eindringen i.S.d. § 123 sein. Prinzipiell ist das ein Betreten gegen/ohne den Willen des Berechtigten.48 Dazu ist das Überwinden eines (auch nur psychischen) Hindernisses nötig.49 Wenn der Inhaber des Hausrechts aber mit dem Betreten der Wohnung einverstanden ist, hat dies tatbestandsausschließende Wirkung.50 Strittig ist es jedoch, ob ein Einverständnis diese Wirkung auch hat, wenn es erschlichen ist.
Eine Meinung sagt, daß eine tatbestandsausschließende Einwilligung nur dann vorliege, wenn die Einwilligung auch dem wahrem Willen entspreche, nicht dagegen, wenn sie durch eine Täuschung des Täters entscheidend beeinflußt worden sei.51 Als Argument wird dabei der Charakter der Täuschung herangezogen. Wenn sie rechtsgutbezogen ist, sei die Einwilligung unwirksam. Zumindest bei Wohnungen soll es sich so verhalten, daß nicht das Betretenlassen der Wohnung das Rechtsgut darstelle, sondern vielmehr eine Bewahrung der Privat- und Geheimsphäre erreicht werden soll.52 Dann handelte es sich um eine rechtsgutbezogene Täuschung, die die Einwilligung unwirksam mache.53 Auch liege im Erschleichen eine Form der Überwindung eines für den Täter erkennbaren Widerstandes.54 Folgte man dieser Meinung hier, wäre die Täuschung des A als ein Eindringen zu werten.
Die Gegenmeinung will jedoch auch eine erschlichene Einwilligung den Tatbestand ausschließen lassen.55 An der Möglichkeit den real entgegenstehenden Willen zu brechen fehle es schon, wenn der Berechtigte sein Einverständnis erklärt habe. Daß er bei voller Kenntnis der Umstände seinen Willen anders gebildet hätte, spiele hier keine Rolle, da ansonsten an die Stelle des realen Willens ein rein hypothetischer Wille trete.56 Desweiteren erscheint es problematisch, daß die Strafbarkeit nicht im Moment der Tatbegehung feststeht, sondern sich erst rückwirkend aus dem weiteren Verhalten des Täters ergibt.57 Auch bestehe wegen § 123 I Alt. 2 für eine Ausweitung des Tatbestandes der ersten Alternative kein kriminalpolitisches Bedürfnis.58 Nach dieser Meinung würde eine Strafbarkeit des A wegen Hausfriedensbruches schon an dem Merkmal des Eindringens scheitern, da der reale Wille der V hier darauf abstellt, den V einzulassen.
Für die zweite Meinung überzeugt aber die Analogie zum Gewahrsam. Genausowenig wie eine irrtumsbedingte Verfügung über eine Sache eine Gewahrsamsübertragung zu einem Gewahrsamsbruch macht, macht ein Irrtum bei der Erklärung des Einverständnisses zum Betreten der häuslichen Sphäre dieses zum widerrechtlichen Eindringen.59
Also scheitert eine Strafbarkeit wegen Hausfriedensbruch hier schon am Eindringen.
A könnte sich dadurch, daß er die V ohnmächtig auf dem Boden liegen ließ, einer unterlassenen Hilfeleistung schuldig gemacht haben. Dazu muß es sich beim Zustand der V um die Folge eines Unglücksfalles handeln. Darunter versteht man jedes plötzlich eintretende Ereignis, durch das ein erheblicher Schaden droht.60 Das trifft auch für Straftaten in verbrecherischer Absicht zu.61 Er hat auch keine Form der möglichen Hilfeleistungen unternommen, weder hat er die Feuerwehr benachrichtigt, noch erste Hilfe geleistet. Allerdings muß die Hilfeleistung erforderlich sein. Erforderlichkeit liegt vor, wenn ohne die Hilfe die Gefahr besteht, daß die durch § 323c charakterisierte Unglückssituation sich zu einer nicht ganz unerheblichen Schädigung von Personen oder Sachen auswirkt.62 Hier hat sich die Tat ja schon zu einer Schädigung ausgewirkt, die laut Sachverhalt auch nich mehr abzuwenden war. Damit könnte hier keine Erforderlichkeit mehr vorliegen. Jedoch wird eine solche Situation erst dann bejaht, wenn das Opfer schon tot ist, und damit keine weiteren Rettungsmaßnahmen mehr möglich sind.63 Lebt das Opfer hingegen noch, so entsteht eine Hilfspflicht, wenn auch nur zum Lindern der Schmerzen.64 Es war also auch erforderlich, daß A hier handelt. Der objektive Tatbestand ist damit also gegeben, aber bezüglich der Erforderlichkeit könnte sich A in einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum gem. § 16 I 1 befunden haben. Nach seiner eigenen Überzeugung würde die V gleich wieder munter werden, ihm kam es also gar nicht in den Sinn, daß hier seine Hilfe benötigt würde. Damit entfällt eine Strafbarkeit wegen unterlassener Hilfeleistung schon im Vorsatz und es kommt auch nicht mehr auf die Zumutbarkeit als Rechtswidrigkeits- und Schuldelement an.65
n) gemäß §§ 249 I, 25 II, 30 I 1 Alt. 1
Desweiteren könnte sich A einer versuchten Anstiftung zum gemeinschaftlichen Raub schuldig gemacht haben, indem er den B fragte, ob dieser nicht zusammen mit ihm die V überfallen wolle. Beim Raub handelt es sich gem. § 12 I um ein Verbrechen, die versuchte Anstiftung ist also strafbar. Die Anstiftung dürfte auch nicht vollendet sein. B hat zwar mit Hinweis auf seine Bewährung abgelehnt, an dem Raub teilzunehmen, hat aber trotzdem dem A mit Rat und Tat zur Seite gestanden. Nach der Rechtsprechung können solche vorbereitenden und unterstützenden Handlungen ausreichend für die Begründung von Mittäterschaft sein.66 Hier mangelt es aber an der subjektiven Seite, B hat durch die Ablehnung eines Beuteanteils klargemacht, daß es sich nicht um seine Tat handeln solle, ihm fehlte es an Täterwillen/Tatherrschaft. Somit ist keine Mittäterschaft gegeben.
A hatte entsprechenden Tatentschluß für die Anstiftungshandlung und für den Raub. Das unmittelbare Ansetzen zur Anstiftung liegt in dem Angebot zur Teilnahme vor. Rechtswidrigkeit und Schuld unterliegen keinen Bedenken. Darin, daß A von einem weiteren Drängen des B abgesehen hat, liegt auch kein Rücktritt vom Versuch gem. § 31 I Nr. 1, da dieser bereits in dem Moment als fehlgeschlagen angesehen werden mußte, in dem B ablehnte. A hat sich also der versuchten Anstiftung zum gemeinschaftlichen Raub schuldig gemacht.
Die gefährliche Körperverletzung (§ 223a) verdrängt als lex specialis die einfache Körperverletzung (§ 223),67 wird aber selbst im Wege der Spezialität von der Körperverletzung mit Todesfolge (226) gesetzkonkurrierend verdrängt,68 da sich in Fällen wie hier der entsprechende Unrechtsgehalt der Gefährdung von § 223a I Alt. 1,2,4 im Erfolg realisiert hat und daher vom Unrechtsgehalt des § 226 aufgezehrt wird.69 Hinter § 226 tritt auch die fahrlässige Tötung (§ 222) im Wege der Spezialität zurück.70
§ 226 selbst tritt wiederum hinter dem spezielleren Raub mit Todesfolge (§ 251) zurück, der auch selbst den § 222 wegen Subsidiarität aufzehrt.71 Desweiteren verdrängt § 251 wegen Spezialität alle anderen Raubformen.72 Der schwere gefährliche Raub mit Waffen (§§ 249 I, 250 I Nr. 2,3) seinerseits zehrt die leges generales Diebstahl mit Waffen (§§ 242 I, 244 I Nr. 2) und die Nötigung (§ 240) ebenfalls wegen Spezialität auf.73 Die versuchte Anstiftung zum gemeinschaftlichen Raub (§§ 249 I, 25 II, 30 I 1 Alt. 1) schließlich ist subsidiär zu der später alleine ausgeführten Tat, tritt also gesetzeskonkurrierend hinter den Raub zurück.74
Übrig bleibt also die Strafbarkeit des A wegen eines schweren gefährlichen Raubes mit Todesfolge gem. §§ 249 I, 250 I Nr. 2,3, 251, hinter den alle anderen verwirklichten Delikte gesetzeskonkurrierend zurücktreten.
2. Strafbarkeit des B
a) gemäß §§ 249 I, 250
I Nr. 2,3, 26
B könnte sich einer Anstiftung des A zum schweren Raub dadurch schuldig gemacht haben, daß er ihn überzeugte, seine Tat mit einer Waffe - dem Gummiknüppel - zu begehen.
Die vorsätzlich begangene rechtswidrige (auch fremde [vgl. oben {A 1 n)}]) Haupttat gem. § 11 I Nr. 5 liegt vor (vgl. oben [A 1 c)]). B müßte den A durch sein Handeln zu dieser Tat bestimmt haben, was das Hervorrufen des Tatentschlusses bedeutet.75 Hervorrufungshandlung liegt hier in dem Rat, doch besser eine Waffe mitzunehmen. Fraglich ist allerdings, ob A überhaupt noch zu etwas zu bestimmen war, oder ob er bereits fest zur Tat entschlossen war, damit ein omnimodo facturus.
(a) Gegen eine Aufstiftung - Aliud-Theorie
Nach einer Meinung gibt es die Figur der "Aufstiftung" nur dann, wenn das Delikt zu dem angestiftet wird, ein "aliud" gegenüber dem geplanten ist. Ein zur Verwirklichung des Grunddeliktes Entschlossener kann nicht mehr zu einer Qualifikation (die kein aliud ist) angestiftet werden. Für den vermeintlichen Anstifter bleibt dann nur eine Anstiftungsstrafbarkeit, wenn die Qualifikation ein eigenes Delikt bildet, ansonsten nur eine Strafbarkeit wegen psychischer Beihilfe.76 Dabei wird zum einen darauf abgestellt, daß das Anstiftungsunrecht sich nur auf die Qualifikation beziehe und deshalb nicht auf den Teil des Deliktes ausgebreitet werden dürfe, für den der Täter bereits den vollen Tatentschluß hatte.77 Zum anderen bedeute die andere Sicht auch, daß, wenn man die Qualifikationen als wesenmäßig verschieden betrachtet, dann eine "Abstiftung" zum Grunddelikt ebenfalls strafbar wäre. Dies sei aber ungerecht und kriminalpolitisch unvernünftig.78 Das hieße für diesen Fall, daß eine Strafbarkeit des B nur wegen psychischer Beihilfe in Frage käme, da in der Qualifikation allein auch kein Verstoß gegen das Waffengesetz gegeben ist.
(b) Für eine Aufstiftung - Qualifikations-/Unrechtssteigerungstheorie
Die Gegenmeinung bestraft auch in einer solchen Situation wegen Anstiftung zur gesamten qualifizierten Tat.79 Zum einen komme es darauf an, daß sich durch die Anstiftung eine erhebliche Unrechtssteigerung vollzogen hat.80 Zum anderen sei der unmittelbar Handelnde bezüglich des Tatganzen gar kein omnimodo facturus mehr, da er diese konkrete Tat noch nicht ins Auge gefaßt hatte.81 Im übrigen sei ein qualifizierendes Unrechtsmerkmal nicht nur einfach ein abhebbares Unrechtsplus, sondern es trete eine die Tatidentität verändernde Unrechtsmodifikation ein, da ein qualifiziertes Delikt nicht bloß Summierung von Unrechtsteilen, sondern eine selbständige Unrechtseinheit sei.82 Nach dieser Meinung wäre hier B wegen seiner Anstiftung zur Qualifikation wegen Anstiftung zur gesamten qualifizierten Tat zu bestrafen.
Besonders problematisch bei der Aliud-Theorie ist die Verhaftung auf delicta sui generis. Die Trennung zwischen Qualifikationen und entsprechenden delicta sui generis ist oft unklar und vom Gesetzgeber teilsweise willkürlich getroffen.83 Deshalb ist die zweite Meinung als besser und wegen ihrer stärkeren Emphasis auf den materiellen Unrechtsgehalt als gerechter vorzuziehen. Also ist durch die Hervorrufungshandlung des B der A zu einem schweren Raub bestimmt worden.
(2) Subjektiver Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld
B handelte auch mit Vorsatz bezüglich seiner Anstiftungshandlung. Vorsatz ist auch bezüglich des Raubes und des Qualifikationsmerkmales der Waffe gegeben. Gerade B wollte, daß A den Knüppel mitführe und auch benutze. Hinsichtlich der Lebensgefährlichkeit reicht der Gefährdungsvorsatz, der bei B auch gegeben war. Er hat den A noch vor den potentiellen Auswirkungen eines Schlages mit dem Knüppel gewarnt. Ebensowenig wie bei A (vgl. oben [A 1 c) (2)]) schließt auch hier ein Vertrauen in die Fähigkeiten des A den Vorsatz aus.
Rechtswidrigkeit und Schuld unterliegen keinen Bedenken, B ist also der Anstiftung zu §§ 249 I, 250 I Nr. 2,3 schuldig.
b) gemäß §§ 249 I, 250 I Nr. 2,3, 251, 26
Darüber hinaus könnte sich B auch noch der Anstiftung zum Raub mit Todesfolge schuldig gemacht haben.
Zur Anstiftung zum schweren Raub und den grundsätzlichen Problemen der Aufstiftung vgl. oben. Bestritten ist jedoch auch, ob es möglich sei, zu einem erfolgsqualifiziertem Delikt anzustiften.
(a) Gegen eine Anstiftung beim erfolgsqualifizierten Delikt
Die Stimmen, die eine solche Anstiftung ablehnen, beziehen sich dabei auf ihre Sicht der Rechtsnatur des erfolgsqualifizierten Deliktes. Danach sind das Fahrlässigkeitstaten mit einem Vorsatzteil als typisierter Sorgfaltspflichtverletzung. Der fahrlässige Erfolg ist danach gerade die Konketisierung der Gefahr, die mit der Verwirklichung des Grunddeliktes typischerweise verbunden ist.84 Und das Gesetz kennt keine strafbare Beteiligung an einer Fahrlässigkeitstat.85 Nach dieser Meinung wäre hier B nicht wegen einer Anstiftung zu §§ 251, 249 strafbar, da eine Anstiftung zu einer Fahrlässigkeitstat nicht möglich ist.
(b) Für eine Anstiftung beim erfolgsqualifizierten Delikt
Gegen diese Sicht spricht aber schon der Wortlaut von § 18.86 Auch ginge ansonsten angesichts der Konkurrenzvorschriften das darin enthaltene vorsätzliche Unrecht ganz verloren.87 Im übrigen würde es auch eine Schlechterstellung des Täters bedeuten, wenn Fahrlässigkeit nicht nur für den Qualifikationsteil angenommen werde, da dann hinsichtlich des Vorsatzteiles die fakultativen Strafmilderungen nicht mehr eingreifen könnten.88 Die Teilnahme am Grunddelikt verbindet sich hier also mit fahrlässiger Nebentäterschaft an der Folge.89 Danach kann B hier also dann wegen Anstiftung zum Raub mit Todesfolge bestraft werden, wenn er zum Grunddelikt angestiftet hat (hat er hier, siehe oben [A 2 a)]) und ihm selbst Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann, in diesem Fall bei § 251 die qualifizierte Version der Leichtfertigkeit.
(2) Leichtfertigkeit gem. § 251
Die objektive und subjektive Sorgfaltspflichtverletzung liegt hier darin, einen anderen anzustiften, einen Menschen mit einem Gummiknüppel niederzuschlagen. Hier handelte es sich bei V auch noch um eine ältere Dame. Objektiv war es auch vorhersehbar, daß ein Schlag auf den Kopf zu Komplikationen, sogar zum Tode führen kann. Fraglich ist jedoch, ob es für B auch subjektiv vorhersehbar war, daß die V zu Tode kommen würde, oder ob sich der Tod für ihn als ein Exzess des A als unbeachtlich erweist. B hat auf jeden Fall die Gefahr eines solchen Schlages für eine Person wie V gesehen, sonst hätte er A nicht noch besonders gewarnt. Allerdings könnte sich B durch die Warnung gefolgt von dem offensichtlichen "Einleuchten" von A gegenüber einem Unglücksfall abgesichert haben. B wollte zwar den Erfolg nicht, und tat auch das ihm mögliche, ein Unglück zu vermeiden, trotzdem hätte auch ihm einsichtig sein müssen, daß ein Schlag mit einem Gummiknüppel auf den Kopf einer älteren Frau nicht so zu dosieren ist, daß er überhaupt keine oder nur noch eine minimale Gefahr des Todes bedeutet. Es hätte also dem B auch individuell einsichtig sein müssen. Daß B dieses nicht beachtet hat und A trotzdem geraten hat, den Knüppel gegen die ältere Frau zu benutzen, darin liegt hier auch der besondere Vorwurf, der das fahrlässige Verhalten des B als leichtfertig qualifiziert.
(3) Rechtswidrigkeit und Schuld
Rechtswidrigkeit und Schuld unterliegen keinen Bedenken, damit hat sich
B der Anstiftung zum schweren Raub mit Todesfolge schuldig gemacht.
erst: §§ 223, 223a, 26
dann: §§ 226, 26
B hat sich damit zugleich auch einer einfachen fahrlässigen Tötung schuldig gemacht.
d) gemäß §§ 223, 223a I Alt. 1,4, 226 I, 26
B könnte sich auch einer Anstiftung zu einer gefährlichen Körperverletzung mit Todesfolge schuldig gemacht haben. Die entsprechenden Delikte sind vorsätzlich und rechtswidrig von A begangen worden (siehe oben [A 1 g) und h)]). Zu den Fragen einer Anstiftung zu einer Qualifikation [A 2 a) (1)] und zu einem erfolgsqualifizierten Delikt [A 2 b) (1)] siehe oben.90 Zum Vorsatz vergleiche die Ausführungen über den Gefährdungsvorsatz oben, A 1 g). Entsprechender Vorsatz ist gegeben. Zur Fahrlässigkeit (§ 18) für die Körperverletzung mit Todesfolge vergleiche die Ausführungen zu §§ 251, 26 [A 2 b) (2)]. Rechtswidrigkeit und Schuld unterliegen ebenfalls keinen Bedenken.
Desweiteren könnte sich B dadurch schuldig gemacht haben, daß er eine Anzeige über den bevorstehenden Raub unterließ. B wußte zwar positiv und glaubhaft - auch zu einem Zeitpunkt, als der Raub noch hätte abgewendet werden können - von dem Delikt, aber bei Beteiligten entfällt die Anzeigepflicht, da im Rechtsstaat niemand zur Selbstbezichtigung gezwungen werden kann.91
Da zu den Konkurrenzen das gleiche gilt wie zu A (siehe oben [A 1 o)]), ist B also wegen Anstiftung zu einem schweren Raub mit Todesfolge gem. §§ 249 I, 250 I Nr. 2,3, 251, 26 strafbar.
B. Das Geschehen um die Staatsanwaltschaft
1. Strafbarkeit des B
a) gemäß § 153
B könnte sich durch seine falsche Aussage bei der Vernehmung durch die Staatsanwaltschaft (StA) einer falschen uneidlichen Aussage schuldig gemacht haben. Eine Strafbarkeit scheitert hier jedoch schon daran, daß die StA gem. § 161a I 3 StPO keine zuständige Stelle i.S.d. Gesetzes ist.92
B könnte sich einer falschen Versicherung an Eides Statt schuldig gemacht haben, indem er der StA entsprechend versicherte, daß A zur Tatzeit bei ihm gewesen sei. Jedoch scheidet auch hier, da es sich um Fragen des Strafverfahrens handelt, die StA, als für förmliche Beweisverfahren nicht zuständig, aus.93 Ein Versuch ist weder bei § 156 noch bei § 153 möglich.
B könnte sich, indem er gegenüber den Verfolgungsbehörden falsche Angaben machte, einer Strafvereitelung zu Gunsten des A in der Form der Verfolgungsvereitelung schuldig gemacht haben. Die Tat bezieht sich hier, wie verlangt wird,94 auf eine Vortat, aus der ein strafrechtlich begründetes Ahndungsrecht gegen den Begünstigten der Strafvereitelung erwachsen ist. Dies ist hier der schwere Raub mit Todesfolge des A (vgl. oben [A 1 d)]). Fraglich ist, ob das Merkmal des Vereitelns hier erfüllt ist, da die Behörden den A nach einigen Monaten doch überführt haben. Nach einer Mindermeinung solle das hier geschützte Rechtsgut - das Funktionieren der Strafrechtspflege - keinen Schaden nehmen, wenn man darauf abstellt, daß erst eine endgültige Verhinderung der Strafverfolgung die Strafvereitelung vollendet. Denn der Strafanspruch des Staates nehme weder von Rechts wegen, noch im Bewußtsein der Bürger nachhaltigen Schaden, wenn das Urteil nicht nach 6 Monaten, sondern erst nach ein bis zwei Jahren ergeht.95 Dies ist jedoch mit Recht abzulehnen, da danach die Vollendung der Tat nur in seltenen Ausnahmefällen (wie z.B. bei Verfolgungsverjährung) eintreten könnte.96 Eine Vollendung tritt vielmehr dann schon ein, wenn die Vereitelung nur eine geraume Zeit währt.97 So wollte es auch der historische Gesetzgeber ausgelegt wissen.98
Vorsatz, Rechtswidrigkeit und Schuld unterliegen keinen Bedenken. Zugunsten des B greift jedoch der persönliche Strafausschließungsgrund des § 258 V, da B gleichzeitig damit hat verhindern wollen, daß er selbst wegen Anstiftung oder Beihilfe zur der Tat des A bestraft werde, insbesondere da A ihn nochmal darauf hingewiesen hat.
Die beschriebenen Handlungen könnten aber eine Strafbarkeit wegen des Vortäuschens einer Straftat begründen. Dazu müßte B eine Behörde oder sonstige zur Entgegennahme von Anzeigen zuständige Stelle wider besseres Wissen über den Beteiligten an einer rechtswidrigen Tat zu täuschen gesucht haben. Er hat der StA gegenüber dem A ein falsches Alibi verschafft. Dies erfüllt die Voraussetzungen, strittig ist aber das "Täuschen".
Nach allgemeiner Meinung soll § 145d die Behörden vor überflüssigen Maßnahmen und ungerechtfertigter Inanspruchnahme schützen.99 Nach einer Meinung ist damit die Behörde schon verletzt, sobald ihr der direkte Weg zur Aufklärung erschwert wird.100 Dazu gehört auch ein falsches Alibi, da die Strafverfolgungsorgane, wenn feststeht, daß ein Delikt begangen wurde, erhebliche unnütze Arbeit leisten müssen.101 Es sei nämlich bei der Ermittlung des unnützen Arbeitsaufwandes richtigerweise auf die vollständige Aufklärung als Ziel der Behörden und nicht auf das Selbstschutzinteresse des Verfolgten abzustellen.102
Die Gegenmeinung hält aber das Rechtsgut noch nicht verletzt, wenn nur zu erkennen gegeben wird, daß ein anderer die Tat habe begehen müssen. Ein falsches Alibi soll dann nicht zur Strafbarkeit ausreichen.103 Der Ermittlungsaufwand müßte nämlich sowieso getrieben werden, zu einem Fehleinsatz von Behörden komme es erst bei einer Konkretisierung einer falschen Täterspur.104 Mit einem solchen Verhalten solle vielmehr das Vorliegen einer rechtswidrigen Tat geleugnet werden, was sich dem Wortlaut des § 145d nicht unterordnen lasse.105 Es sei auch kein Unterschied ersichtlich zwischen jemandem, der einem anderen ein Alibi verschafft, und einem, der am Tatort Beweisstücke verschwinden läßt, die auf einen anderen als Täter hindeuten.106 Außerdem würde die erste Meinung den Unrechtsgehalt weit über den von Abs. 1 vorgegebenen Bereich ausdehnen.107
Letztlich ist für die zweite Meinung zu entscheiden, auch
wenn sie es nicht vermag das Argument der Behördenbelastung der ersten
Meinung auszuräumen, so bedeutet sie doch eine sinnvolle und begrüßendwerte
teleologische Reduktion der Strafbarkeit des § 145d II.108
Damit ist es keine Täuschung i.S.d. § 145d II ein falsches Alibi
zu geben und B hat sich daher auch nicht entsprechend strafbar gemacht.
a) gemäß §§ 153/156, 159, 30 I 1 Alt. 1
A könnte sich dadurch, daß er den B aufgefordert hat, ihm ein Alibi zu verschaffen, einer versuchten Anstiftung zu einer falschen uneidlichen Aussage und einer falschen Versicherung an Eides Statt schuldig gemacht haben.
Eine vollendete Anstiftung liegt hier nicht vor, da B wegen der fehlenden Zuständigkeit der StA nur einen nicht strafbaren untauglichen Versuch machen konnte. § 159 erweitert den Kreis der Taten, zu denen man strafbar versuchen kann anzustiften, über die Verbrechen gem. § 12 I hinaus, auf §§ 153 und 156. Die Voraussetzungen wären hier also gegeben, jedoch erweckt es Unbehagen, die versuchte Anstiftung zu einem Delikt für strafbar zu erklären, bei dem es keine Versuchsstrafbarkeit des Täters gibt.109
(a) Für Straflosigkeit des untauglichen Versuchs
Eine Meinung schlußfolgert daraus, daß zumindest die versuchte und auch vollendete Anstiftung zum untauglichen Versuch nicht strafbar sein kann. Dazu wird darauf verwiesen, daß § 159 eine "entsprechende" Anwendung des § 30 fordere. Zwar sei § 30 auch anwendbar, wenn die Tätigkeit, die der Angestiftete nach dem Willen des Anstifters entfalten soll, nur zu einem untauglichen Versuch führen kann. Das beruhe aber indessen darauf, daß diese Vorschrift allgemein nur für Verbrechen gelte, deren Versuch stets strafbar ist.110 Beim untauglichen Versuch hingegen (wie hier) kann sich der Täter niemals aus dem Versuchsstadium herausheben, so daß eine Strafbarkeit immer ausschließlich nach Versuchsgesichtspunkten zu beurteilen ist. Desweiteren widerspreche es auch nicht dem Gesetz, da es sich hier um eine teleologische Reduktion zugunsten des Täters handelt und deshalb auch nicht das Analogieverbot aus Art. 103 II GG verletzt.111
Die Gegenmeinung vertritt dagegen, daß die besondere Strafandrohung durch § 159 kriminalpolitisch wegen der Abhängigkeit des Prozesses vom Kriminalbeweis gerechtfertigt sei.112 Eine solche Beschränkung sei im Gesetzeswortlaut nicht zu erkennen; aber zu einer entsprechenden teleologischen Reduktion sei auch kein Anlaß, da ein wirksamer Schutz der hier besonders empfindlichen Rechtspflege nur dann gewährleistet sei, wenn jeder Versuch einer Beeinflussung von Zeugen usw. von vornherein unterbunden werde.113 Auch wenn das Ergebnis unglücklich erscheinen mag, eine Abhilfe könne hier nur der Gesetzgeber schaffen.114 Auch dürfe es keine Abkehr von den klassischen Vorstellungen über den Versuch geben, wonach sich auch im untauglichen Versuch der verbrecherische Wille hinreichend zeige.115
Auch wenn beide Positionen nicht vollends überzeugen, ist es doch abzulehnen, daß eine Anstiftungshandlung zu einem Delikt, daß als Versuch straffrei bleibt, strafbar sein soll. Auf die besondere Empfindlichkeit des Strafprozesses abzustellen, ist richtig, allerdings beschränkt sich das Argument nicht auf den Anstifter. Genauso gefährlich sind die Leute, die im Verfahrensgang falsch aussagen wollen. Daher ist hier der ersten Meinung zuzustimmen, die Strafbarkeit teleologisch zu reduzieren.116
Damit entfällt hier eine Strafbarkeit des A, da seine angestiftete Tat von B ein untauglicher Versuch war.
b) gemäß § 160 I Alt. 2(, §§ 160 II, 22, 23 I)
A könnte sich dadurch aber einer Verleitung zur Falschaussage schuldig gemacht haben. Jedoch wird nach allgemeiner Meinung gefordert, daß dazu der Vordermann gutgläubig falsch ausgesagt hat.117 Dies wird mit dem äußerst geringen Strafrahmen begründet, der § 160 nur eine Ergänzungsfunktion zuspricht.118 Ein Versuch des A kommt auch nicht in Betracht, da dazu gefordert wird, daß sich der Vorsatz des Anstifters darauf gerichtet haben muß, daß der Vordermann (hier B) gutgläubig falsch aussagt.119 Eine Strafbarkeit des A nach § 160 scheidet hier also auch aus.
A könnte sich einer Nötigung zuungunsten des B dadurch strafbar gemacht haben, daß er "unter Hinweis auf dessen Mitbeteiligung an der ganzen Angelegenheit" ein Alibi "gefordert" hat. Aus dem läßt sich aber nicht erkennen, daß A dies als Drohung i.S.d. § 240 I 1 Alt. 2 gemeint hat. Dann hätte er damit konkludent drohen müssen, daß er den B bei der Polizei als Mittäter anzeigen wolle. Ein entsprechender Vorsatz ist aber aus dem Sachverhalt nicht erkennbar. Die Aussage ist dem entsprechend nur als Hinweis an B zu verstehen, daß er sich mit eventuellen Aussagedelikten nicht stärker strafbar machen könne, als er schon ist. Auch ein Hinweis auf § 258 V ist denkbar.
Schließlich könnte sich A einer Anstiftung zur Strafvereitelung strafbar gemacht haben. Jedoch folgt aus dem Fehlen einer dem § 257 III 2 entsprechenden Regelung, daß eine Strafbarkeit wegen 258 V aus dann entfällt, wenn der Vortäter zu einer Strafvereitelung zu seinen Gunsten anstiftet.120 A hatte hier seinen eigenen Schutz im Sinn, also greift der persönliche Strafausschließungsgrund für A.
Weder A noch B haben sich im zweiten Tatkomplex irgendwie strafbar gemacht.