I. Strafbarkeit des A und Dr. B gem. §§ 212, 22, 23 I, 13, 25 I Alt. 2, 25 II
A und Dr. B könnten sich eines mittäterschaftlich begangenen versuchten Totschlags durch Unterlassen in mittelbarer Täterschaft gem. §§ 212, 22, 23 I, 13, 25 I Alt. 2, 25 II StGB* schuldig gemacht haben.
Die Tat ist nicht vollendet worden. M war noch neun Monate nach dem Vorfall am Leben. Der Versuch ist gem. § 23 I strafbar, da es sich bei dem Totschlag gem. § 12 I um ein Verbrechen handelt.
B. Tatbestandsmäßigkeit
1. Subjektive Tatbestandsmäßigkeit
a) Tatentschluß
Ein Totschlagsversuch läge dann überhaupt nicht vor, wenn es sich um einen tatbestandsausschließenden Fall der passiven Sterbehilfe handelt.
(1) Abgrenzung Aktive/Passive Sterbehilfe
Deshalb ist zunächst zu prüfen, ob ein Fall der passiven Sterbehilfe vorliegt. Passive Sterbehilfe liegt dann vor, wenn die Sterbehilfe durch ein Unterlassen geleistet wird.1 Hier soll sie dadurch geleistet werden, daß A und Dr. B die Pfleger veranlassen, die künstliche Ernährung einzustellen, indem sie eine entsprechende Eintragung ins Verordnungsbuch machen.
Nach einer Meinung tut der derjenige etwas, der durch aktiven Einsatz von Energie verändernd in den Lauf der Dinge eingreift bzw. einen Kausalverlauf in Gang setzt oder in eine bestimmte Richtung lenkt oder positive Energie in Richtung auf ein Gut einsetzt. Hingegen läßt derjenige etwas, der den Dingen ihren Lauf läßt und von der Möglichkeit des verändernden Eingreifens keinen Gebrauch macht bzw. nicht durch Energieeinsatz auf das Kausalgeschehen einwirkt oder keine positive Energie gegenüber einem anderweitig in Gang gesetzten Kausalverlauf aufbringt.2
Für diese naturalistische Sicht spreche es, daß eine Differenzierung nach sozialem Sinngehalt eines Verhaltens das Ergebnis einer Deliktsprüfung schon vorwegnehme und somit die rationale Konstruktion durch eine emotionale Wertung vorbelastet werde.3 Demnach könne man nur nach dem tatsächlichen Geschehen urteilen. Das Kriterium des Energieaufwandes - naturwissenschaftlich-physikalisch gesehen - ermöglicht nämlich die Feststellung, ob jemand durch Ingangsetzen einer Kausalkette ein geschütztes Rechtsgut begründet oder erhöht hat. Das aber ist das entscheidende Kriterium für ein Tun, so daß ein Unterlassen nur noch sein könne, was dieses Kriterium nicht mehr erfülle.4
A und Dr. B wollten durch die Eintragung in das Verordnungsblatt eine Kausalkette begründen, die zum Tode der M führen sollte. Sie haben also Energie zur Eintragung aufgebracht und damit eine Kausalkette gestartet. Demnach war nach dieser Meinung ihr Verhalten ein Tun.
Nach der Gegenmeinung sei jedoch zu fragen, wo bei normativer Betrachtung und bei Berücksichtigung des sozialen Handlungssinnes der Schwerpunkt5 des strafrechtlich relevanten Verhaltens liegt.6
Diese Meinung stütze der Umstand, daß es sich bei der Abgrenzung von Tun und Unterlassen gerade nicht um eine empirische Frage handele, bei der man etwas erkennen könne, sondern um eine normative Frage, bei der man entscheiden müsse, ob man das immer nur vorhandene Tun als strafrechtlich relevant ansehen wolle oder nicht.7 Weiterhin habe der normative Ansatz den Vorteil, daß sofort offengelegt werde, daß die Frage nur unter Anwendung von Zurechnungsgrundsätzen, also rechtlich entschieden werden könne; dem gegenüber sei der naturalistische Ansatz rechtlich gesehen gewissermaßen blind.8 Ansonsten sei eine Betrachtung ohne Wertung nicht möglich, da sie sonst generalisierend eine Wertung ohne Rücksicht auf die besonderen Umstände des Einzelfalles schon vorwegnehme.9
Nach dieser Meinung ist also das Verhalten von A und Dr. B auf den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit hin zu untersuchen. Weder der Eintrag in das Verordnungsblatt, noch die Ernährung mit Tee gefährden die M, allein entscheidend ist, daß die M keine künstliche Ernährung mehr bekommen soll. Demnach liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit hier auf dem Unterlassen des Ernährens.
Versuchen Sie stets den Schwerpunkt auf die Argumentation zu legen
Da schon die Bestrafbarkeit des Unterlassens, eines tatsächlichen Nichts, ein rein normativer Akt ist, und bei naturalistischer Ansicht es dazu käme, daß Zufälligkeiten im äußeren Geschehensablauf bei der Entscheidung eine Bedeutung erlangten, die in keinem Sinnbezug zum wirklichen Unrechtsgehalt der Tat stehen,10 ist die normativistische Ansicht vorzugswürdig. Ansonsten käme es zu dem fragwürdigen Ergebnis, daß Dr. B sich durch die Existenz der Pfleger, die er anweist, keine Nahrung zu geben, eines Totschlages an M durch Tun zu verantworten haben könnte, während es ohne Pfleger (und damit keiner Anweisung) eine klare Unterlassungstat wäre, die vom Gesetz privilegiert ist. Dies wäre unbillig, daher ist die naturalistische Meinung abzulehnen.
Also ist das Verhalten von A und Dr. B hier als Unterlassen zu werten und damit handelt es sich auch um einen Fall der passiven Sterbehilfe.
Fraglich ist aber, ob das privilegierende Institut der Sterbehilfe von der Rechtsordnung anerkannt wird. Allgemein anerkannt ist, daß dem Recht des Patienten auf Leben (Art. 2 II 1 GG) ein Recht auf seinen natürlichen Tod und ein menschenwürdiges Sterben entspricht.11 Auch wird durch einen einvernehmlichen Behandlungsabbruch das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, sein Grundrecht auf Behandlungfreiheit realisiert.12 Also ist die Priveligierung durch die Sterbehilfe anerkannt.
Problematisch ist es aber noch, in welcher Weise die Sterbehilfe privilegiert. Von einer Seite wird sie als Rechtfertigungsgrund angesehen, dagegen spricht jedoch ihre Wirkung. Zum einen entfällt in den Situationen der erlaubten passiven Euthanasie die Behandlungspflicht des Arztes, womit die Garantenstellung des Arztes entfiele und so nicht mehr die Tatbestandsvoraussetzung eines unechten Unterlassungsdeliktes vorläge.13 Zum anderen entspricht die berechtigte Sterbehilfe wegen der Grenzsituation nicht mehr dem Schutzzweck der Normen §§ 211ff und 223ff.14 Also wirkt die Sterbehilfe als Tatbestandsausschluß. Dagegen könnte noch die Rechtfertigungssperre des § 216 stehen. Doch diese Sperre greift hier nicht, da sie nur gegen das aktive Töten von fremder Hand gerichtet ist und nicht auf das Verlöschenlassen des Leben nach eigenem Willen.15
(3) Voraussetzungen der erlaubten Sterbehilfe
Fraglich ist es jedoch, unter welchen Umständen die passive Euthanasie anerkannt ist.
(a) Sterbehilfe im engeren Sinne
Auf jeden Fall gestattet ist die Sterbehilfe bei irreversibel Sterbenden, also bei denen der nicht mehr abwendbare Tod unmittelbar bevorsteht.16 Der Zustand der M war zwar nach Meinung von Dr. B nicht besserungsfähig, aber sie lag noch nicht im Sterben, also liegt hier kein Fall der sog. Sterbehilfe im engeren Sinne vor.
(b) Sterbehilfe im weiteren Sinne
(i) Einverständnis
Sterbehilfe ist weiter erlaubt, wenn der Patient sein selbstverantwortliches Einverständnis zum Behandlungsabbruch gibt. Dies muß eine wohlüberlegte, endgültige Entscheidung sein, die der Patient nach Aufklärung durch den Arzt in ihrer Bedeutung und Tragweite erkennen können muß.17 In der Äußerung der M, sie wolle so nicht enden, könnte ein solches Einverständnis zu erblicken sein. Jedoch ist diese Äußerung am Anfang der Krankheit getätigt worden, d.h. bereits vor 2 ½ Jahren und ohne volle Einsicht in die Tragweite der Entscheidung. Demnach reicht diese Äußerung nicht als Einverständniserklärung.
Wenn keine Entscheidung des Patienten vorliegt, könnte der Arzt berechtigt sein, die Behandlung auch einseitig abzubrechen. Dazu ist auf den mutmaßlichen Willen des Patienten abzustellen, für den frühere Äußerungen als Indizien dienen können.18 Dabei ist ausschließlich auf die persönlichen Umstände des Betroffenen abzustellen.19 Demnach könnte hier eine mutmaßliche Einwilligung der M vorliegen, für die ihre frühere Äußerung als Indiz erhalten könnte. Aber an die Mumaßlichkeit sind wegen des hohen Wertes des Gutes Leben außerordentliche Anforderungen zu stellen. Eine 2 ½ Jahre alte Äußerung, die in Unkenntnis der tatsächlichen Situation der Bettlägerigkeit abgegeben wurde, kann nicht ausreichendes Indiz sein für die Beendigung eines Lebens. Also liegt auch keine mutmaßliche Einwilligung vor.
(iii) Allgemeine Wertvorstellungen
Sind durch mutmaßliche oder wirkliche Einwilligung keine sicheren Aufschlüsse gewonnen worden, kann auf Kriterien zurückgegriffen werden, die allgemeinen Wertvorstellungen entsprechen.20 Dies muß möglich sein, da es nicht nur um die quantitativ-biologische Verlängerung des Lebens um seines selbst willen, sondern um die Möglichkeit wenigstens eines Minimums an personaler Selbstverwirklichung geht.21 Wenn dies nicht mehr möglich ist, aufgrund unwiderruflichen Verlustes jeglichen Reaktions- und Kommunikationsvermögens, endet die Lebenserhaltungspflicht des Arztes.22 M scheint zwar nicht mehr zur verständlichen Kommunikation fähig, reagiert aber doch noch auf Reize mit Knurren. Also hat sie nicht jegliches Reaktionsvermögen verloren. Auch muß sie nur künstlich ernährt werden und ist nicht bei allen Lebensfunktionen auf Apparate angewiesen. Also kann auch eine Abwägung nach allgemeinen Werten nicht zu ihren Ungunsten ausfallen. Die Voraussetzungen für eine erlaubte Sterbehilfe liegen hier also nicht vor, also könnte es sich hier um einen Totschlagsfall handeln.
c) Mittelbare Täterschaft / Anstiftung
A und Dr. B haben selbst keinen Aktionen gegen die M tun oder unterlassen
wollen, sie könnten aber die Tat in mittelbarer Täterschaft haben
begehen wollen. Mittelbarer Täter ist, wer die Tat "durch einen anderen"
begeht, diesen also als Tatmittler oder Werkzeug für sich handeln
läßt. Dabei muß sich das Gesamtgeschehen als das Werk
des Hintermannes darstellen, dieser muß also den Tatmittler in der
Hand haben.23 Durch reine Passivität ist es aber nicht
möglich, ein Geschehen zu steuern, weshalb eine mittelbare Täterschaft
durch Unterlassen nicht anerkannt ist.24 Hier ist das Unterlassen
von A und Dr. B aber nur normativ begründet, so daß sie doch
Vorderleute steuern könnten. A und Dr. B wollten die M dadurch verhungern
lassen, daß sie auf die für die tägliche Ernährung
zuständigen Pfleger25 so einwirkten, daß diese der
M nur noch Tee zukommen lassen sollten.
(1) Strenge Verantwortungstheorie
Diese Theorie vertritt, daß nach dem Verantwortungsprinzip die Möglichkeit für mittelbare Täterschaft da endet, wo das Werkzeug (wenn auch eingeschränkt) selbstverantwortlicher Täter ist.29 Begründet wird dies damit, daß nur so eine scharfe Grenzziehung zwischen der Verantwortlichkeit von Vorder- und Hintermann möglich sei.30 Auch sei gerade die Abgrenzung durch das normativ zu bestimmende Verantwortungsprinzip geeignet, einer ansonstigen Einzelfallwertung entgegenzustehen.31 Auch dürfe die Verantwortung des Vordermannes nicht geschmälert werden, weil er einem Verbotsirrtum erlag. Er hätte ihn vermeiden können und müssen und müsse demnach auch die Verantwortung dafür tragen.32 In diesem Fall bedeutete das, daß die Pfleger bei erfolgreicher Tat verantwortliche Täter gewesen wären, wodurch A und Dr. B nur noch als Anstifter zu behandeln wären.
(2) Eingeschränkte Verantwortungstheorie
Die andere Theorie vertritt, daß der Hintermann auch bei einem vermeidbaren Verbotsirrtum des Vordermannes noch mittelbarer Täter sein kann.33 Dies wird zum einen damit begründet, daß die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums noch kein ausreichendes Abgrenzungskriterium sei, denn auch diesem Täter fehle zur Tatzeit die Unrechtseinsicht.34 Zum anderen hielten auch die Vertreter der strengen Verantwortungstheorie die ausschließliche Abgrenzung über das Verantwortungsprinzip nicht durch, auch sie erkennten die Ausnahmen vom Täter hinter dem Täter und der Organisationsherrschaft an.35 Folgte man dieser Theorie, bestimmte sich die Täterschaft von Dr. B und A nach der Herrschaft, die sie über die Pfleger hatten. Da die Pfleger ihnen untergeben waren und die Autorität des Arztes Dr. B nicht ohne weiteres anzuzweifeln wagten, wäre ein Fall der mittelbaren Täterschaft gegeben.
Die den Gerichten überlassene Entscheidung über die Verantwortlichkeit der Beteiligten ist ärgerlich und unangenehm, aber die alleinige Abstellung auf das Verantwortungsprinzip bedeutete eine Übernormativierung der Vermeidbarkeit.36 Das Argument, daß die Situation des Täters bei der Tat im vermeidbaren Verbotsirrtum nicht anders ist als die des Täter im unvermeidbaren, überzeugt, demnach ist der Gerechtigkeit der Vorzug vor der Rechtssicherheit zu geben.
Also können A und Dr. B trotz eines vermeidbaren Verbotsirrtums ihrer Vorderleute noch mittelbare Täter sein. Problematisch ist es jedoch, ob sich etwas an dem Ergebnis daran ändert, daß A und Dr. B sich auch im Verbotsirrtum haben befinden können. Dr. B nahm an, daß sich der Zustand der M nicht mehr bessern würde, und ihm damit die passive Euthanasie gestattet sei. B nahm die Aussage des Arztes Dr. B für wahr und glaubte - in Verbindung mit der Aussage seiner Mutter M, sie wolle nicht als schwerer Pflegefall enden - ebenfalls, daß die Sterbehilfe erlaubt sei. Beide befanden sich also im Verbotsirrtum. Es könnte sein, daß bei einem Doppelirrtum nur noch Teilnahme der Hintermänner in Betracht kommt.37 Dies wäre insbesondere damit zu erklären, daß es den Hinterleuten dann an dem nötigen Wissensvorsprung mangelte, der allein die beherrschende Stellung der Hinterleute begründete.38 Jedoch kann es für die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme darauf nicht ankommen. Entscheidend ist vielmehr, ob die Hinterleute mit Täterwillen und Tatherrschaft handelten.39 A und Dr. B wollten, daß die M durch den Nahrungsentzug stirbt und sie hatten die Pfleger aufgrund ihrer vorgesetzten Position und der Autorität des Dr. B in der Hand. Also handelten A und Dr. B als mittelbare Täter.
Da A und Dr. B täterschaftlich gehandelt haben, könnten sie gemeinsam mittäterschaftlich agiert haben. Mittäterschaft ist das bewußte und gewollte Zusammenwirken mehrer bei ein und derselben Tat.40 Die Voraussetzung der Mittäterschaft ist ein gemeinsamer Tatentschluß, daß jeder Beteiligte als gleichberechtigter Partner des anderen mit diesem gemeinsam die Tat durchführen will.41 A und Dr. B haben gemeinsam den Entschluß gefaßt, die M sterben zu lassen, s.o. II A 1. Ein einseitiges Billigen des Vorgehen eines anderen reichte nicht aus,42 aber A übernimmt die Verantwortung durch die gemeinsame Unterschriftsleistung voll mit. Demnach handelt es sich hier um einen mittäterschaftlichen Versuch.
Der Versuch könnte hier untauglich sein. Ein solcher liegt vor, wenn die Ausführung des Tatentschlusses entgegen der Vorstellung des Täters gar nicht zur vollständigen Verwirklichung des Unrechtstatbestandes führen kann.43 Das Pflegepersonal hat entgegen der Erwartung von A und Dr. B die Nahrung weiter gegeben und gegen sie Strafanzeige gestellt. Damit haben sich A und Dr. B eines untauglichen Mittels bedienen wollen. Die Strafbarkeit des untauglichen Versuches eines unechten Unterlassungsdeliktes wird von einer Mindermeinung bestritten, ist von der Rechtsprechung44 und dem allergrößten Teil der Literatur45 jedoch anerkannt und wird mit § 23 III bewiesen. Demnach steht auch die Untauglichkeit des Versuchs einer Strafbarkeit nicht im Wege.
Gem. § 13 I müssen sich A und Dr. B als Täter eines unechten Uuterlassungsdeliktes gegenüber der M in einer Garantenstellung befunden haben. Die Garantenstellung müßte A und Dr. B weiterhin bekannt gewesen sein.
2. Objektive Tatbestandsmäßigkeit - Unmittelbares Ansetzen
Gem. § 22 müßten A und Dr. B unmittelbar zu Tat angesetzt haben. Fraglich ist jedoch, wann das unmittelbare Ansetzen und damit der Versuch beginnt.
a) Versuchsbeginn beim Unterlassen
Beim Unterlassungsdelikt gibt es auf Grund seiner Natur kein sichtbares
äußeres Ansetzen. Ein Versuch kann nur durch das Verstreichenlassen
einer Erfolgsabwendungsmöglichkeit gegeben sein. Problematisch ist
es jedoch, welche verstrichene Möglichkeit den Versuch beginnen läßt.
Nach einer Theorie beginnt und endet der Versuch einer Unterlassung in dem Augenblick des letztmöglichen Eingriffs.48 Erst diese Möglichkeit könne die strafrechtlichen Folgen begründen, da die Rechtsordnung nur die rechtzeitige Abwendung des Erfolges fordere.49 Außerdem wäre es reines Gesinnungsstrafrecht, die Unterlassungen, die vor der letzten Eingriffsmöglichkeit liegen, als Versuch zu bestrafen.50 A und Dr. B gingen davon aus, daß die M "innerhalb weniger Wochen" sterben würde. In ihrer Vorstellung wäre die M also nicht vor Ablauf von mindestens zwei Wochen nach dem Ende der künstlichen Ernährung gestorben. Bis dahin hätte man die Ernährung wieder aufnehmen können. Also ist die letzte Rettungsmöglichkeit noch nicht verstrichen gewesen zum Zeitpunkt der Anzeige, demnach hätten sich A und Dr. B noch im Vorbereitungsstadium befunden, das unmittelbare Ansetzen wäre also noch nicht gegeben gewesen.
Eine andere Meinung ist der Ansicht, daß der Versuch dann beginnt, wenn unverzüglich nach Anfang der Handlungspflicht pflichtwidrig nicht gehandelt wird.51 Dies wird damit begründet, wenn es zum Wesen eines Unterlassungsdeliktes gehöre, daß eine rechtlich erforderte Handlung nicht vorgenommen werde, so liege auch bereits im Unterlassen der unverzüglichen Gebotserfüllung der Anfang des Versuchs, wenn dieses Unterlassen von dem Entschluß getragen werde, sich dem Gebot der Erfolgsabwendung zu versagen.52 A und Dr. B haben die Pflicht, die M am Leben zu erhalten schon länger. Sie erfüllen diese Pflicht durch die Bestimmung der Pfleger zur Ernährung der M. In dem Moment des Eintragen in das Verordnungsbuch wollen sie die automatisierte Pflichterfüllung durch die Pfleger unterbrechen. Damit verlangt die Ernährungspflicht ab diesem Zeitpunkt wieder das direkte Eingreifen von A und Dr. B. Die erstmögliche Eingriffsmöglichkeit beginnt also direkt nach dem Eintrag. Diese Möglichkeit haben A und Dr. B verstreichen lassen und wären somit in das Versuchsstadium eingetreten.
Eine dritte differenzierende Meinung zielt darauf ab, ob durch weiteres Unterlassen des Eingriffs eine unmittelbare Gefahr für das geschütze Objekt entsteht oder vergrößert wird oder der Garant die Möglichkeit des rettenden Eingreifens aus der Hand gibt und dem Geschehen seinen Lauf läßt.53 Man müsse deshalb auf die Gefährdung abzielen, erst in diesem Moment die Garantenpflicht nach ihrem Sinn und Zweck relevant werde. Erst jetzt werde die Rechtsordnung erschüttert, eine frühere Bestrafung wäre nur Bestrafung der bösen Gesinnung.54 Außerdem sei auch eine sachliche Differenzierung zwischen positivem Tun und Unterlassen nicht erforderlich und gerechtfertigt.55 A und Dr. B haben durch den Eintrag in das Verordnungsbuch in ihrer Vorstellung alle nötigen Bedingungen gesetzt, die auf ein Sterben der M hinauslaufen sollten. Damit haben sie den Kausalverlauf aus der Hand gegeben. Alles weitere sollte durch die Pfleger geschehen. Nach dem Tatplan von A und Dr. B hätte sich auch die Gefahr für die M spätestens ab dem 15.3.93 erhöht, da ein Nahrungsentzug in dem Zustand der M nicht vorhersehbare Komplikationen schon vor dem endgültigen Verhungern zeigen kann. A und Dr. B wollten auch zu diesem Zeitpunkt nicht eingreifen. Demnach hätten sie die Schwelle zum Versuch durch die Freigabe des Kausalverlaufs und durch Verstreichenlassen der Eingriffsmöglichkeit im Moment der Gefahrerhöhung überschritten.
Die Meinung, die auf die letzte Eingriffsmöglichkeit abzielt, ist abzulehnen, da sie keinen Raum mehr für das Versuchsstadium läßt.56 Außerdem ist die Ungewissheit zu groß, wann denn nun die letzte Rettungsmöglichkeit gegeben sei.57 Durch die Abstellung auf die erste Eingriffsmöglichkeit wird die Strafbarkeit jedoch zu weit ausgedehnt, hier käme man gefährlich nahe an das Gesinnungsstrafrecht.58 Die differenzierende Theorie vereint aber zufriedenstellend die Vorzüge der anderen Meinungen und schafft zusätzlich die Angleichung an den Versuchsbeginn beim Begehungsdelikt. Daher ist ihr hier der Vorzug zu geben.
Wie oben [I B 2 a) (3)] schon ausgeführt, haben A und Dr. B also
nach dieser Theorie zur Begehung der Tat unmittelbar angesetzt. Fraglich
jedoch ist, ob sich durch die Tatsache der mittelbaren Täterschaft
im Versuchsbeginn etwas ändert.
Der Versuch bei der unmittelbaren Täterschaft beginnt jedenfalls immer dann, wenn der Tatmittler unmittelbar zur Ausführung ansetzt. Strittig jedoch ist, ob er bereits mit der Einwirkung des mittelbaren Täters auf den Tatmittler beginnen kann.
Eine Ansicht lehnt das kategorisch ab, nach ihr beginnt der Versuch bei mittelbarer Täterschaft immer dann, wenn die Gesamthandlung - bestehend aus den Handlungen des mittelbaren Täters und des Tatmittlers - unmittelbar in die Tatbestandsausführungshandlung einmündet.59 Für diese Sicht spreche die normative Verknüpfung von Hintermann und Tatmittler. Täter kann auch sein, wer den Tatbestand nicht selbst erfüllt, sondern durch einen anderen erfüllen läßt. Maßgebender Gesichtspunkt sei also nicht die Einwirkung auf jemand anderen, sondern die Tatbestandserfüllung durch einen anderen, die dem mittelbaren Täter zugerechnet werde, weil ihm Tatherrschaft zukomme.60 Auch könne der Versuch des mittelbaren Täters nicht vor dem des Tatmittlers beginnen, da er durch ihn ausführt, nicht früher als er.61 Im übrigen erfülle erst das spätere Verhalten des Tatmittlers das Handlungsunrecht eines Täters, das den Versuch wesentlich charakterisierte.62 Die Ernährung der M wurde von den Pflegern nie eingestellt, es kam also nicht zu einem Ansetzen der designierten Tatmittler. Damit fehlte es auch für die mittelbaren Täter A und Dr. B am unmittelbaren Ansetzen. Danach hätte sich die Tat hier noch im straflosen Vorbereitungsstadium befunden.
Eine andere Meinung sagt, daß ein Versuch bereits immer dann schon anzunehmen ist, wenn der mittelbare Täter auf den Tatmittler beginnt einzuwirken.63 Dafür spreche, daß die tatbestandsmäßige Handlung des mittelbaren Täters im Ingangsetzen des die Tat ausführenden Werkzeuges bestehe, was das Einwirken auf ihn sei. Folglich sei auch für den Versuchsbeginn auf das beginnende Einwirken abzuzielen.64 Mit dem Eintrag in das Verordnungsbuch wollten A und Dr. B die Pfleger so beeinflussen, daß sie die M verhungern lassen. Der Beginn der Einwirkung muß daher mit dem Beginn der Eintragung gleichgesetzt werden. Daher hätten sich A und Dr. B nach dieser Meinung ab dem Eintrag im Versuch befunden.
Eine vermittelnde Meinung möchte den Versuchsbeginn analog zur unmittelbaren Täterschaft entscheiden. Danach setze der Täter zur Tatbestandsverwirklichung in dem Moment an, in dem er mit seiner Einwirkung auf den Tatmittler das geschützte Rechtsgut unmittelbar gefährdet oder das Geschehen aus seiner Kontrolle entläßt.65 Als Argumente, warum diese allgemeinen Regeln auch hier Anwendung finden müssen, wird vorgebracht, daß, solange der mittelbare Täter seine Einwirkung auf den Tatmittler nicht abgeschlossen habe, es regelmäßig noch weiterer Teilakte des Hintermannes bedürfe. Da die Tat solange also noch in der Hand des Hintermannes verbliebe, könne noch kein Versuch vorliegen.66 Auch hänge der Übergang zum Versuchsstadium davon ab, daß der Täter seinen Entschluß in dem für den weiteren Verlauf entscheidenden Moment durchhalte. Dieser sei genau dann gegeben, wenn das Rechtsgut unmittelbar durch die Einwirkung gefährdet werde, oder der Täter die Kontrolle aus der Hand gibt. Daher wäre es sinnsinnwidrig, die Strafbarkeit nach dem Verhalten des Tatmittlers zu beurteilen.67 Wie oben [I B 2 a) (3)] ausgeführt, haben A und Dr. B, nachdem sie getan haben, was ihnen als nötig erschien, auf die Pfleger einzuwirken, das Geschehen aus der Hand gegeben, in dem Vertrauen darauf, die Pfleger nach ihren Vorstellungen handeln würden. Danach hätten sie hier die Schwelle zum Versuch überschritten. Es kann dabei auch nicht darauf ankommen, daß die Gefährdung nach dem Tatplan erst später (hier wenn die Sondennahrung aufgebraucht sei oder ab 15.3.) real würde.68 Das "Ansetzen" zur Tötung liege hier in dem Eintrag in das Verordnungsbuch, denn ab jetzt solle das Geschehen seinen Lauf nehmen. Daß die konkrete Gefährdung erst später einsetze, ist für das Gelingen der Tat relevant, aber nicht für den Versuch. Selbst die durch den großen Zeitraum immanente Mißlingenschance kann die Abgrenzung zwischen Versuch und Vorbereitung nicht beeinflussen.69 Also läge nach dieser Ansicht der Versuch ab dem Aufliegenlassen des unterschriebenen Eintrags in das Verordnungsbuch im Schwesternzimmer vor.
Gegen die Gesamthandlungstheorie spricht, daß sie den Tatbeiträgen des eigentlichen Täters zu wenig Platz einräumt, und sich damit einseitig am Werkzeug festbeißt.70 Gegen die Einwirkungstheorie spricht, daß sie schon recht nahe an das Gesinnungsstrafrecht kommt, da sie nur das böse Engagement bestrafen will, wenn der mittelbare Täter noch beschäftigt ist, auf den Tatmittler einzuwirken, also sein Werkzeug zu präparieren.71 Deshalb und wegen der bei der vermittelnden Theorie selbst genannten Argumente ist also der dritten Meinung zu folgen. Ebenfalls ist es begrüßenswert, daß auch hier die Regeln für das unmittelbare Ansetzen bei der unmittelbaren Begehungstat angewendet werden können. So ist es möglich, den Versuchsbeginn, der hier sowohl von der mittelbaren Täterschaft als auch vom Unterlassungsdelikt geprägt ist, mit der Anwendung der gleichen Grundsätze zu lösen.
Der Versuchsbeginn bei der mittelbaren Täterschaft liegt also in dem abgeschlossen, unterschriebenen und ausgelegten Eintrag in das Verordnungsbuch durch A und Dr. B [s. o. I B 2 b) (3)]. Das bedeutet auch keine Veränderung zum Versuchsbeginn beim Unterlassungsdelikt. Damit haben A und Dr. B also unmittelbar zur Verwirklichung der Tat angesetzt, § 22. Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt.
Als Rechtfertigungsgrund käme eine mutmaßliche Einwilligung in Betracht. Die nötigen Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt [s.o. I B 1 b) (3) (b) (ii)].
A und Dr. B könnten jedoch entschuldigt sein, da sie sich im Verbotsirrtum gem. § 17 S.1 befanden [s.o. I B 1 c) (4)]. Sie hätten aber dann nicht schuldlos gehandelt, wenn der Verbotsirrtum vermeidbar gewesen wäre (§ 17 S. 2).
a) "A"
b) "B"
Fraglich, ob sich A an wirklich rechtskundige person wenden muß
Dr. B könnte sich eines mittäterschaftlich versuchten Mordes durch Unterlassen in mittelbarer Täterschaft zuungunsten der M strafbar gemacht haben.
Dazu müßte das Vorhandensein eines Mordmerkmales zu bejahen sein. In Betracht kämen Grausamkeit oder Heimtücke. Grausam tötet, wer seinem Opfer in gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zufügt, die nach Stärke oder Dauer über das für die Tötung erforderliche Maß hinausgehen.75 Hier fehlt es bei Dr. B schon an der unbarmherzigen Gesinnung, er dachte, daß er mit dem Verhungernlassen das Beste für die M täte und hielt es damit gerade für einen Akt der Barmherzigkeit. Heinmtückisch tötet, wer in feindlicher Willensrichtung die objektiv gegebene Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers bewußt zur Tötung ausnutzt.76 An der feindlichen Willensrichtung fehlt es aber schon, wenn der Täter zum Besten des Opfers zu handeln glaubt.77 Das war hier aber gerade der Fall bei Dr. B (s.o.). Also hat Dr. B kein Mordmerkmal verwirklicht und sich damit auch nicht gem. §§ 211, 212, 22, 23 I, 13, 25 I Alt. 2, 25 II an M strafbar gemacht.
Dr. B hat sich also nur eines mittäterschaftlichen versuchten Totschlags durch Unterlassen in mittelbarer Täterschaft zu verantworten, den er in einem vermeidbaren Verbotsirrtum begangen hat. A hingegen ist entschuldigt und hat sich demnach keines Vergehens strafbar gemacht.
Teil Der Sinn der Bestrafung
I. Vergeltungstheorie
Der Sinn der Strafe nach der Vergeltungstheorie kann nur darin liegen, eine metaphysische Gerechtigkeit zu verwirklichen, indem dem Täter ein Übel auferlegt wird, um damit die Schuld, die er auf sich geladen hat, auszugleichen.78 Nach Hegel79 negiert die Strafe die Negation des Rechtsbruchs, um somit das Verbrechen aufzuheben, daß ansonsten gelten würde und so die Wiederherstellung der Gerechtigkeit und der Rechtsordnung zu erreichen. Nach dieser Theorie muß also eigentlich jede Straftat auch bestraft werden, allerdings scheint sie in ihrer Gesamtkonzeption eher für Vorsatztaten zu passen. Hier handelt Dr. B zwar vorsätzlich, aber nur auf Grund eines vermeidbaren Verbotsirrtums. Dr. B hat es "nur" versäumt, sich ausreichend zu informieren; dies läßt eine gefährliche Leichtfertigkeit im Handeln und Denken des Arztes, der wegen der ihm anvertrauten Leben besonders behutsam agieren muß, erkennen, aber die aufgeladene Schuld ist trotzdem geringer als bei einem normalen Totschlagsfall. Eine Bestrafung auf Grund der Vergeltungstheorie ist also angebracht, da Dr. B durch die Tat Schuld auf sich geladen hat, die durch eine entsprechende Vergeltungsmaßnahme der Rechtsordnung ausgeglichen werden muß, aber die Strafe darf nicht zu schwer sein, sondern muß dem Schuldvorwurf entsprechen. A, der nach der Dogmatik straffrei ausgeht, muß auch nach der Vergeltungstheorie nicht bestraft werden, da es ihm gerade am vorwerfbaren Vorsatz fehlte, und somit die Grundlage der Bestrafung, die Schuld, nicht vorhanden ist.
II. Spezialpräventionstheorie
A. Positive Spezialprävention
Nach der Theorie der Spezialprävention ist der einzige Zweck der Strafe, den Täter davon abzuhalten, künftig noch einmal straffällig zu werden.80 Die meistbeachtete Ausprägung dieser Theorie ist die positive Spezialprävention, deren Aufgabe es ist, positiv auf den Straffälligen einzuwirken, ihn zu bessern und schließlich durch Resozialisation wieder in die Gesellschaft einzuführen.81 Diese Theorie paßt am besten auf einen Täter, der seine Tat verübt hat, weil er ein Ausgestoßener der Gesellschaft ist. Eine solche Person sieht ihre Chance in einem unsozialen Verhalten wie Verbrechen, weil dies der schnellere und leichtere Weg zum Erfolg ist. Eine solche Person ist demnach nicht mehr fähig, den gesellschaftlichen Konventionen zu gehorchen und stellt sich damit selbst außerhalb der Gesellschaft. Diesen Mangel will die Resozialisierung beheben, doch entspricht Dr. B hier nicht dem entwickelten Täterbild. Eventuell folgte sein Entschluß zu der begangenen Tat sogar aus seiner gesellschaftlichen Position als Arzt. Dr. B hat sich nicht außerhalb der Gesellschaft bewegt, und es ist daher sinnlos, in durch eine Strafe wieder zu einem gesellschaftsfähigen Menschen machen zu wollen. Dr. B's Verhalten wird zwar nicht von allen Teilen der Gesellschaft abgelehnt, aber die Rechtsordnung lehnt seine Tat ab, sie spricht ihn schuldig. Dr. B ist zwar nicht selbst ein entsozialisiertes Wesen, aber sein Verhalten war trotzdem nicht gesellschaftlich anerkannt. Also ist es durchaus sinnvoll nach der positiven Spezialpräventionstheorie Dr. B hier zu bestrafen. Er muß erfahren, daß sein Verhalten falsch oder zumindest nicht anerkannt war und somit seine eigenen Wertvorstellungen vom menschlichen Leben korrigiert werden müssen. Eine Strafe, die Dr. B die Diskrepanz zwischen seinen Vorstellungen und den Vorstellungen der Gesellschaft vor Augen führt, sollte dazu führen, daß Dr. B sein leichtfertiges Handeln mit dem Leben seiner Patientin überdenkt und in einer entsprechenden Situation nicht wieder so handelt. Dies ist deshalb zu erwarten, weil Dr. B nicht persönlich von den Folgen seiner Entscheidung betroffen ist, es geht um das Leben einer anderen Person, es "tut Dr. B nicht weh," die Entscheidung für das Leben der Patientin zu treffen. Er kann dann in einem Fall von Gewissenskonflikt - wenn er die Aussichtslosigkeit des Lebens eines Patienten oder seine Schmerzen nicht mehr erträgt - die Entscheidung anderer abwarten, im vorliegenden Fall hat er ja auch noch zwei Monate warten müssen, bis er die Ernährung stoppen konnte und in der Zeit konnte er sein Gewissen - wenn es dieses gewesen sein sollte, das ihn zur Tat trieb - scheinbar auch beruhigen. Eine Strafe ist also sinnvoll als Anstoß zur Selbsterkennung des Fehlers und zur Ziehung der richtigen Schlußfolgerungen, die das Handlen Dr. B wieder in Einklang mit der Gesellschaft brächten. A hat sich völlig gesellschaftskonform verhalten, verdient also auch nach dieser Theorie keine Strafe.
Ein weiteres Ziel der Spezialprävention ist es in negativer Hinsicht, die Gesellschaft vor dem Straftäter zu sichern.82 Klassischerweise ist dies der Freiheitsentzug, der die Gesellschaft vor weiteren Straftaten des Täters schützen soll, aber auch der Tod als finaler Schutz der Gesellschaft vor dem nicht besserungsfähigen Täter wird davon getragen. Solch drastische Maßnahmen sind hier sicher nicht nötig. Außerdem macht die Sicherung nur dann Sinn, wenn der Täter als unverbesserlich zu sehen ist, was bei Überzeugungstätern der Fall sein kann. Wie jedoch eben ausgeführt, scheint Dr. B besserungsfähig zu sein, dann wäre der Strafgrund der Sicherung unzulässig. Wenn es sich aber erweisen sollte, daß Dr. B aus Überzeugung gehandelt hat und jeden Patienten, der ihm nicht mehr lebenswert erschiene, lieber töten wolle, dann ist eine Sicherungsmaßnahme angebracht. Das Delikt ist aber recht speziell und gewinnt erst durch die besondere Position des Arztes sein Profil, so daß eine geeignete Sicherungsmaßnahme schon in dem Entzug der Approbation bestehen könnte, also einer standesrechtlichen Maßnahme. Da aber eine Unverbesserlichkeit hier nicht anzunehmen ist, würde eine Bestrafung des Dr. B nach der negativen Spezialprävention keinen Sinn machen. A hat sich einerseits korrekt verhalten und andererseits ist durch ihn überhaupt kein Rechtsgut gefährdet, da auf jeden Fall ein Arzt die Euthanasie anordnen müßte und A's Meinung insofern für den Arzt unbeachtlich sein muß. Demnach macht auch eine Bestrafung des A hier keinen Sinn.
III. Generalpräventionstheorie
A. Negative Generalprävention
Nach der Generalpräventionstheorie soll Strafe ihren Sinn und Zweck
in der Beeinflussung der Allgemeinheit haben, die durch Strafandrohung
und Strafvollzug von der Übertretung gesetzlicher Verbote abgehalten
werden soll.83 In ihrer negativen Ausprägung zielt diese
Theorie einzig auf die Abschreckung potentieller anderer Straftäter.
Man will damit auf den Menschen einwirken, bevor er zur Tat schreitet,
bevor er zum Täter wird. Der Befriedigung, die er durch seine Tat
erlangen könnte, soll ein erheblich höherer Preis entgegengestellt
werden, um so die Abwägung für die Rechtstreue ausfallen zu lassen.84
Das bedeutet hier, daß durch die Bestrafung des Dr. B andere Ärzte,
die in ähnliche Situationen kommen könnten, von der Aussicht
auf Strafe, die sich an Dr. B verwirklicht hat, abgeschreckt werden. Hierauf
paßt die klassische psychologische Vorstellung von dem Täter,
der im Widerstreit mit sich selbst um die Ausführung der Tat ringt,
nicht. Aber es erscheint sinnvoll durch die Bestrafung des Dr. B den Stand
der Ärzteschaft für das Problem der Sterbehilfe weiter zu sensibilisieren,
und somit jeden Arzt zu zwingen, noch intensiver über die Folgen seines
Handeln nachzudenken. Ein Arzt handelt nicht um den Erfolg eines Lustgewinnes
in Bezug auf das Leben eines Patienten leichtfertig, sondern aus Unwissenheit
oder Ignoranz. Und in diesen Bereich kann man über eine Bestrafung
eines Mitgliedes des Standes eindringen. Von daher macht eine Bestrafung
des Dr. B zwar Sinn und einen Zweck, aber nur aus diesem Antrieb heraus
zu strafen, wäre trotzdem nicht zu akzeptieren. Eine solche Objektivierung
des Menschen verstöße gegen die Menschenwürde nach Art.
1 Abs. 1 GG.85 Eine Strafe muß sich also auch hier immer
zum Teil aus der Vergeltung ableiten. Eine Strafe für A wäre
hier sinnwidrig, denn gerade durch die Nichtbestrafung wird A zum Exempel
gemacht. Aber er dient dann als Beispiel für eine korrekte, nicht
zu bestrafende Verhaltensweise.
In positiver Hinsicht bedeutet die Generalprävention eine Stärkung des Vertrauens der Bevölkerung in die Rechtsordnung.86 Die Strafe soll die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung beweisen, indem sie sich gegenüber dem Rechtsbrecher durchsetzt und damit die Voraussetzungen zum Erhalt der Integrität schafft. Diese Ausprägung der Generalprävention kommt dem metaphysischen Vergeltungs- und Gerechtigkeitsgedanken am nächsten.87 Gilt es doch hier die Rechtsordnung durch Strafe zu reetablieren, dort die Gerechtigkeit. Nach diesem eher metaphysischen Ansatz besteht der Sinn und Zweck der Bestrafung des Dr. B einfach in der Integritätserklärung der Rechtsordnung, er kann nicht straflos bleiben, da es sonst die Rechtsordnung versäumt hätte, ihren Geltungsanspruch gegenüber dem Verbrecher zu verkünden, das hätte einen Dominoeffekt nach sich, der die Rechtsordnung zum Hohn werden ließe. Diese Entwicklung ist heutzutage in der Welt zu verzeichnen; das Vertrauen in den Rechtsstaat wird geringer. Deshalb muß eine angemessene Bestrafung auch des Dr. B durchgeführt werden, um das Vertrauen der Bevölkerung wieder zu erlangen um somit die Überlebensfähigkeit jedes ausschließlichen staatlichen Gewaltanspruches zu bewahren. In diesem speziellen Fall kommt dazu, daß Dr. B als Arzt einem Berufsstand angehört, der für die breite Masse der Bevölkerung nicht transparent ist. Zeigt der Staat hier Eingriffswillen, beweist er, daß auch diese speziellen Berufsstände überwacht werden, und auch bei Fehlverhalten entsprechend reagiert wird. Dies erhöht das Vertrauen der Bevölkerung dem strafenden Staat gegenüber zum einen, zum anderen mindert es auch die Hemmschwelle gegenüber der Ärzteschaft, wenn Patienten sich nicht in den Händen ihrer Ärzte ausgeliefert vorkommen müssen, da sie wissen, daß der Staat auch die Ärzteschaft kontrolliert. Dies sind positive Nebenaspekte einer Bestrafung des Dr. B, die zwar einen Zweck nach der positiven Generalpräventionstheorie haben, aber alleine sicher nicht bedeutend genug für eine Bestrafung sind.